Кримінальна відповідальність у сфері публічних закупівель: кого і за що можуть притягнути

15 вересня 2021
1042
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Дехто помилково вважає, що найстрашніше, що може бути в закупівлях це штраф. Однак, варто дізнатися й про кримінальну відповідальність в публічних закупівлях, щоб запобігти порушенню. Що може призвести до притягнення до кримінальної відповідальності в публічних закупівлях, роз’яснюємо у статті.

Зазвичай працівники замовника, що пов’язані із здійсненням публічних закупівель звертають увагу на те, що до них можуть застосувати штраф, тобто притягнути до адміністративної відповідальності в публічних закупівлях за КУпАП. В той же час, найбільші покарання настають за здійснення кримінального правопорушення. І хоча у Кримінальному Кодексі України (КК) немає статті, назва якої б була прямо пов’язана із сферою публічних закупівель, існує низка злочинів, за які можна притягнути до такої відповідальності. Розглянемо, які дії чи бездіяльність можуть призвести до застосування кримінальної відповідальності в закупівлях.

⚡️ Штрафи в публічних закупівлях: кого, за що і на скільки карають

Коли можлива кримінальна відповідальність в закупівлях

Потрібно розрізняти поняття «підстави кримінальної відповідальності» та «притягнення до кримінальної відповідальності».

Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння (злочину), яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК.

Для закупівель, як вбачається з судової практики, такими основними (в деяких випадках можливі варіації) суспільно небезпечними діяннями є:

  • привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст.191 КК). Наприклад, якщо встановлено, що переможець закупівель поставляв суб’єктам господарювання певні ТМЦ за ціною нижчою, ніж замовнику. В цьому випадку, можуть виникнути підозри (а у підсумку й обвинувачульний вирок), що посадові особи замовника, за попередньою змовою з посадовими особами переможців, шляхом зловживання службовим становищем, заволоділи державними коштами, шляхом здійснення державних закупівель за завищеними цінами;
  • нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням (ст. 210 КК);
  • зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). Тут вже йдеться про те, що людина здійснила зловживання владою або службовим становищем. Тобто був факт умисного (з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, або інших осіб як фізичних, так й юридичних) використання службовою особою чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. В цьому випадку потрібно з’ясувати, чи йдеться про «службову особу». Крім того, слід пам’ятати  про таке. Трапляється, що  уповноважені, на підписання актів прийому-передачі певних ТМЦ особи замовника, підтвердили виконання умов договору. Разом із тим, фактичної поставки ТМЦ не було. Більше того, немає підстав для оплати поставки. Тож, можна констатувати, що йдеться про злочин за ст.364 ККУ. Тобто, має місце злочинний умисел, що спрямований на скоєння службового підроблення: ТМЦ нема, але є документ про його отримання. В цьому випадку, важливим нюансом для зловмисника є те, що кошти за не отриманий ТМЦ перераховано «постачальнику», тож є факт отримання неправомірної вигоди;

    Коли відповідатиме УО за зміни до договору про закупівлю

  • службове підроблення, яке є дещо схожим до попереднього правопорушення (ст. 366 КК). Наприклад, посадова особа замовника,  зобов'язалася забезпечити перемогу конкретному учаснику. При цьому в договорах та актах передачі-прийняття виконаних робіт, є відомості, які внесені до документів завідомо із порушеннями. Наприклад, було підготовлено офіційні документи про виконання певних робіт (або постачання ТМЦ) без фактичного виконання таких робіт, а також сформовано інші документи, що є важливими  для перерахування коштів. При цьому, учасник (переможець) отримав бюджетні кошти на свій розрахунковий рахунок;
  • службова недбалість (ст.367 КК). Так, службова недбалість є невиконанням, або неналежним виконанням службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них. При цьому таке нехтування своїми обов’язками призвело до істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Наприклад, УО замовника  прагне реалізувати злочинний намір щодо заволодіння бюджетними коштами, шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів про виконання певних робіт, без їх фактичного виконання В цьому випадку,укладаються певні договори. Далі складаються завідомо неправдиві офіційні документи про виконання певних робіт без їх фактичного виконання та перераховуються бюджетні кошти.

Важливо! Можливі й інші випадки, коли працівників замовників спробують притягнути до кримінальної відповідальності. В такому випадку потрібно уважно проаналізувати КК та судову практику з даного питання, адже кожна судова справа є особливою.

Щодо терміну «притягнення до кримінальної відповідальності», слід зазначити таке.

Частенько суди визнають особу винною, але звільняють від відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК) або звільняють від відбування покарання, але надають термін для випробування (ст. 75 КК).

В наведених випадках, відповідальності фактично немає через певні процесуальні моменти.

Кого притягнуть до кримінальної відповідальності в закупівлях

Особа (фізична), яку можуть притягнути до кримінальної відповідальності залежить від її статусу у певній, конкретній нормі КК. Наприклад, якщо у КК не вказано, що до кримінальної відповідальності притягається службова особа (або не визначено, хто саме такою особою є), таку особу притягати – не можна.

Втім, визначення «службової особи» є багатогранним.

Так, за приписами ч. 3 ст. 18 КК, службовими особами визнають людей, що постійно або тимчасово,  чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Якщо проаналізувати приписи Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року за № 5, то можна дійти висновку, що УО та члени тендерного комітету є службовими особами.

За таких обставин перш ніж вчиняти певні дії з публічних закупівель, працівникам замовника потрібно переглянути приписи КК та врахувати всі нюанси, що можуть призвести до кримінальної відповідальності.

Хто притягує до кримінальної відповідальності в закупівлях

До кримінальної відповідальності притягує виключно суд. При цьому слід пам’ятати, що навіть у разі оголошення вироку у суді першої інстанції, його ще можна оскаржити до апеляції та касації.

Приклад притягнення до кримінальної відповідальності.

Начальник відділу освіти, молоді та спорту Герцаївської РДА Чернівецької області, який є службовою особою, достовірно знав про те, що сантехнічні вузли в одному з закладів району вже були встановлені, працювали за своїм призначенням. Однак, цей начальник оминув обов`язкову процедуру проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, в порушення вимог ч. 7 ст. 2 Закону № 922 (на даний час це – ч. 10 ст. 3) уклав та підписав як замовник договори та специфікації до нього із підприємцем на загальну суму 311 830,00 грн.  В подальшому, на підставі вищевказаних укладених договорів, підприємець за рахунок цільової субвенції з державного бюджету були перераховані кошти на суму 311 830 грн.

Герцаївський районний суд Чернівецької області у вироку від 31.05.2021р. провадження № 1-кп/714/21/21 (Єдиний унікальний номер: 714/971/20, вирок набув законної сили) дійшов висновку, що внаслідок неналежного виконання начальником своїх службових обов`язків щодо керівництва фінансовою та господарською діяльністю замовника, яке полягало в невжитті заходів щодо перевірки ринкової вартості закуплених ТМЦ, допустив переплату бюджетних коштів за поставлені ТМЦ на загальну суму передплати в розмірі 91 098,70 грн.

Тобто своїми умисними діями начальник вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК, а саме: неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Як наслідок, начальника було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді штрафу у розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 5 950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн, з позбавленням права обіймати посади, які наділені організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 (один) рік. Крім того, з нього було стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта.

Отже, хоча КК прямо не передбачено кримінальну відповідальність за порушення Закону № 922, вона може настати у випадку, коли при здійсненні закупівель службові особи замовника знехтують своїми обов’язками, як у наведеному прикладі, або зроблять спробу збагатитися за рахунок бюджетних коштів.

logo