Порушення порядку визначення предмета закупівлі: хто, кого і на скільки штрафує

22 жовтня 2021
492
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Для того, щоб зберігати розумний баланс між витратами бюджетних коштів та отриманням замовниками бажаних ТМЦ, робіт, послуг було запроваджено певний порядок визначення предмету закупівлі. З метою спонукання замовників до дотримання цього порядку законодавцем було встановлено адміністративну відповідальність (штраф) за «Порушення порядку визначення предмета закупівлі». За яких обставин, до кого та хто накладає штраф за порушення порядку визначення предмета закупівлі, роз’яснює експерт

Відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі

Як було сказано вище, така відповідальність є адміністративною, а фактично це – штраф, що передбачений ч.ч.1,2 ст.164-14 КУпАП.

Неодмінно стане у пригоі стаття «Адміністративна відповідальність в публічних закупівлях».

Поділ предмета закупівлі на частини

Замовникам слід пам’ятати, що за приписами п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника (далі – ЄЗС) затвердженого у встановленому законодавством порядку 

Тож, визначаючи предмет закупівлі, замовникам потрібно керуватися приписами Порядку визначення предмета закупівлі (далі – Порядок № 708) та ЄЗС.

Якщо замовником не буде дотримано приписів вказаних нормативних актів, до його службових (посадових), уповноважених осіб може бути застосовано адміністративну відповідальність у вигляді штрафу. Тобто до членів тендерного комітету (до 01.01.2022р.) та уповноваженої особи.

І тут є один нюанс, який можна трактувати у різний спосіб. Фактично, керівник замовника є посадовою особою, тож до нього теж можна застосувати штраф за порушення порядку визначення предмета закупівлі. Втім, з системного аналізу ст. 164-14 КУпАП вбачається, що законодавець виокремлює низку порушень, за які притягається до відповідальності саме керівник, а коли інші «посадові особи». Тож, можна дійти до висновку, що керівника можуть притягнути до відповідальності лише у двох випадках:

  • керівник є УО (або членом тендерного комітету);
  • керівнику було повідомлено уповноваженими органами про те, що порушено порядок визначення предмета закупівлі, але договір все одно було підписано без виправлення порушення.

Звернемося до приписів ч. 1 ст. 9 КУпАП, в якій сказано, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, якщо немає вини особи через відсутність належного нормативного акту, щодо затвердження порядку визначення предмета закупівлі, або у такому порядку немає відповідного предмету закупівлі (наприклад, вже з’явилися певні ліки, або технічні засоби, які б полегшили роботу замовника, але їх не ще встигли внести до ЄЗС), то посадові особи замовника не можуть притягатися до відповідальності (застосування штрафу).

Або, якщо до штрафу притягається не відповідна (не суб’єкт правопорушення) особа замовника (наприклад, керівник, що не приймає участь у закупівлі і який ще не підписав договір).

 Порушення порядку визначення предмета закупівлі

*Коли певна особа, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за це порушення, знову свідомо порушила порядок визначення предмета закупівлі. Якщо таке порушення було вчинене через два роки, або особу не було вчасно притягнуто до адміністративної відповідальності – вона може нести відповідальність у вигляді штрафу, що дорівнює 1700 грн.

Хто накладає штраф за порушення порядку визначення предмета закупівлі

Відповідно до приписів ст. 234-1 КУпАП, справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з законодавством про закупівлі (ч.ч. 1,2 ст. 164-14 цього кодексу) розглядають органи державного фінансового контролю. Тобто на даний момент – Держаудитслужба (далі – ДАС).

Від імені ДАС розглядати справи про такі адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення (застосувати штраф) мають право: керівник центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його заступники, а також інші уповноважені керівником посадові особи цього органу. У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань можна перевірити, чи має повноваження певна фізична особа застосовувати штраф. Для цього в пошуковому запиті потрібно поставити позначку «юридична особа» та код ЄДРПОУ 40165856.  Якщо такої особи немає у переліку «Відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи...», це вже є підставою для оскарження постанови про застосування штрафу.

Важливо! Навіть якщо було винесено постанову про застосування (накладення) штрафу, її можна оскаржити в місцевому загальному суді, за правилами КАС.

Крім того, і ДАС, і працівники замовників іноді забувають що, за загальним правилом (ст. 38 КУпАП), адміністративне стягнення може бути накладено (застосовано штраф) не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення.

Тобто, якщо моніторингом виявлено, що є порушення порядку визначення предмета закупівлі, то орган ДАС має якнайшвидше застосувати штраф, інакше, можуть спливти два місяці для накладання штрафу.

З наведеного вбачається, що якщо у замовника буде ревізія, скажімо через шість місяців після укладання договору закупівлі та буде виявлено, що є порушення щодо порядку визначення предмета закупівлі, то штраф застосовувати вже – неправомірно.

Приклади порушення порядку визначення предмета закупівлі

Оскільки сума штрафу є доволі незначна (порівняно, із судовими витратами), то переважна більшість працівників замовника воліють не звертатися до суду, з метою оскарження постанови про накладення штрафу, а сплатити його. Тому, судової практики з цього питання майже немає.

Обережним замовникам слід вивчати, як ДАС ставиться до процедур закупівель щодо схожих предметів.

Так, у закупівлі UA-2021-06-11-002524-c було встановлено органом ДАС таке:

Згідно з п. 3 розділу I Порядку № 708, зокрема, визначено, що предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 та за показником четвертої цифри ЄЗС. Однак, на порушення вимог п. 3 розділу I Порядку № 708, на думку органу ДАС, в оголошенні про проведення відкритих торгів та п. 4 розділу 1 тендерної документації предмет закупівель Замовником визначено за другою цифрою ЄЗС (ДК 021:2015: 45000000-7).

Схожа ситуація склалася і у закупівлі UA-2021-05-27-009147-b. Органом ДАС, зокрема, було зазначено, що  предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником за показником четвертої цифри основного словника відповідно до приписів п. 3 розділу I Порядку № 708. При цьому, замовником, при визначені предмету закупівлі, було  застосовано код ЄЗС «ДК 021:2015:16700000-2: Трактори». Тобто предмет закупівлі замовник визначив за показником третьої цифри ЄЗС (див. висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-27-009147-b).

☝️ Чи платитиме штраф уповноважена особа, якщо суд скасував висновок з моніторингу

Важливо! Уповноваженим особам замовника, особливо тим, хто знаходиться у м. Києві слід пам’ятати про те, що Постановою Київського апеляційного суду від 24.06.2020 р. у справі № 369/10633/19 (№ 33/824/4857/2019) було закрито провадження у справі, у зв`язку з відсутністю у його діях особи складу адміністративного правопорушення, що передбачений ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Підставами прийняття такої постанови (звільнення від штрафу), серед іншого було те, що  порушення Порядку визначення предмету закупівлі та придбання послуг без тендерних процедур допущено не тендерним комітетом, а замовником за договором, в особі його начальника. Також було вказано, що невірне визначення предмету закупівлі не становить об`єктивну сторону діяння, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Отже, будь-які прогалини у доказовій базі органу ДАС, працівники замовників можуть використовувати на свою користь.

Підсумовуючи наведене вище, нагадаємо, що замовникам потрібно правильно визначати предмет закупівлі, а також обирати  код і цифру в Єдиному закупівельному словнику.

Уникайте порушень норм права. А якщо такі порушення є надуманими з боку органу ДАС, їх можна оскаржити (постанову про застосування штрафу) у суді.

Які повноваження перевіряльників⚡️Як оправильно взаємодія з аудиторами⚡️Дії замовника після рішення органів контролю⚡️Відповідальність: за що і скільки

logo