Переговорна процедура закупівлі: перелік документів для підтвердження

27 жовтня 2021
824
Середній бал: 5 із 5
експерт, юрист, заступник начальника служби матеріально-технічного постачання та закупівель ДП «МТП «Чорноморськ»

З набуттям чинності змін до Закону України «Про публічні закупівлі», що відбулись 26.06.2021 року замовникам додано клопоту під час проведення переговорних процедур та при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Роз’яснюємо, які документи наразі необхідні замовникам, щоб обґрунтувати проведення переговорної процедури.


Перш за все, нагадаємо що саме змінилось в п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону про публічні закупівля (далі — Закон), яким визначено яку інформацію має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури:

П. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922

Редакція до 26.06.2021 року Редакція після 26.06.2021 року

обґрунтування застосування переговорної процедури з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі

обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі

Таким чином, нова редакція Закону покладає на Замовника необхідність оприлюднення експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, а не лише посилання на такі документи.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Перелік випадків, коли замовник може застосувати переговорну процедуру як виняток наведено у ч. 2  ст. 40 Закону про публічні закупівлі. Законодавець не визначив переліку документів, якими замовник має обґрунтовувати підстави проведення переговорної процедури закупівлі. Відтак, замовникам залишається самостійно визначати перелік таких документів для кожного конкретного випадку застосування переговорної процедури закупівлі, набувати власного досвіду та навчатися на помилках колег.

Порушення, яких замовники допускають у переговорній процедурі

Нагадаємо, що статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністритивна відповідальність за проведення конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом.

Розглянемо основні підстави проведення переговорної процедури, з якими найчастіше стикаються замовники, та які документи за наявності кожної із таких підстав замовник може оприлюднити в електронній системі закупівель відповідно до вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону.

Підстава для проведення переговорної процедури

Документальне підтвердження

Якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій (п.1 ч.2 ст. 40 Закону)

Не зважаючи на те, що відміна двох процедур відкритих торгів через відсутність конкуренції є самодостатньою підставою  для проведення переговорної процедури закупівлі та інформація про відмінені відкриті торги міститься у публічному доступі в електронній системі закупівель, самого лише посилання із зазначенням номерів оголошень відтепер недостатньо.

Такої думки притримується як і Мінекономіки у відповіді на запит 1026/2021, згідно з якою Мінекономіки доводить, що обґрунтуванням такої переговорної процедури закупівлі можуть бути звіти про результати проведення відкритих торгів, які замовник має завантажити в електронну систему закупівель, так і ДАСУ під час проведення моніторингів (оголошення UA-2021-07-14-004779-c), у яких аудитори зауважують, що оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, у випадку проведення переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п.1 ч.2 ст. 40 Закону, замовник, крім обґрунтування із зазначення таких підстав, має завантажити до електронної системи закупівель звіти про результати проведення двох процедур відкритих торгів, задля виконання вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону.

Якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин (абз. 4 п.2 ч.2 ст. 40 Закону)

Закон не містить переліку документів, якими замовник має підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин. Більш того, Мінекономіки неодноразово інформувало, що замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема на це зверталась увага у листі Мінекономіки від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі». Отож відтепер замовник має не лише визначити якими документами підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин, а й оприлюднити такі документи. Відтак, де шукати джерела інформації та документи для підтвердження відсутності конкуренції:

  • Зведений перелік природних монополій. Якщо товари, роботи чи послуги виробляються суб’єктом природних монополій, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Водночас, лише посилання на зведений перелік природних монополій в обґрунтуванні наявності підстав для проведення переговорної процедури на даний час замало (радимо ознайомитись із моніторингом за оголошенням UA-2021-07-26-008014-b).

Які документи має завантажити замовник до електронної системи закупівель, якщо постачальник є суб’єктом природних монополій та інформація про це міститься у публічному доступі?

Аби уникнути зайвої уваги органів державного фінансового контролю, замовник може завантажити протокол ТК/УО в якому дати посилання на веб сторінку Антимонопольного комітету України, на якій оприлюднено зведений перелік природних монополій та додатково завантажити сторінку з переліку, на якій обраного постачальника визначено суб’єктом природних монополій (або завантажити зведений перелік суб’єктів природних монополій в цілому).

  • Висновки та дослідження, надані суб’єктами, які згідно із законодавством, статутом можуть здійснювати дослідження ринків (торгово-промислові палати відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», експертні установи та незалежні експерти відповідно до Закону України «Про судову експертизу», будь-які інші суб’єкти господарювання, які згідно із статутом здійснюють діяльність щодо дослідження ринків. Зауважуємо, що звертаючись до спеціалізованих організацій, замовнику необхідно впевнитись у переконливості змісту отриманого документу перед його оприлюдненням, враховуючи можливість оскарження будь-якого рішення замовника.
  • Інформація, отримана від органів місцевого самоврядування, коли постачальник є комунальним суб’єктом господарювання, а орган місцевого самоврядування може підтвердити його монопольне становище на конкретній території.

Зазначені джерела інформації не є вичерпними, до кожного конкретного випадку замовник має підходити максимально об’єктивно та здійснювати підготовку документів для обґрунтування переговорної процедури закупівлі таким чином, щоб не виникало питань у органів, що здійснюють контроль за закупівлями.

✔️ П’ять міфів про закупівлі, які ускладнюють вашу роботу

Якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання, коли існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності (абз. 5 п.2 ч.2 ст. 40 Закону)

Сфера захисту прав інтелектуальної власності врегульована Цивільним кодексом України та Законом України «Про авторське право і суміжні права». Підтвердженням авторського права є Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір.

Для виконання вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону замовнику необхідно не лише навести обґрунтування необхідності укладання договору із обраним постачальником, але й оприлюднити документи, що підтверджують таке обґрунтування та наявність у постачальника авторського права. Лише посилання на них призведе до встановлення аудиторами порушення (радимо ознайомитись із  висновком моніторингу на оголошення UA-2021-08-12-010812-a).

Якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють  дотримання замовником строків для проведення тендеру (абз. 2 п.3 ч. 2 ст.40 Закону)

Для застосування цієї підстави замовники можуть керуватися Кодексом цивільного захисту України (далі – Кодекс), яким передбачено визначення надзвичайної ситуації, ліквідації наслідків надзвичайної ситуації. Повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у сфері цивільного захисту визначені Главою 4 Кодексу. Статтею 17 Кодексу встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.

Відтак, замовник, у разі проведення переговорної процедури закупівлі за наявності підстав, визначених абз. 2 п.3 ч. 2 ст.40 Закону, разом із повідомленням про намір укласти договір про закупівлю завантажує до електронної системи закупівель експертний висновок про рівень надзвичайної ситуації та документи, що підтверджують наявність наслідків, що потребують ліквідації.

Нагальна потреба здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. 

Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера (абз.4 п.3 ч. 2 ст. 40 Закону). Замовник може завантажити на підтвердження підстави, визначеної абз.4 п.3 ч. 2 ст. 40 Закону, листи постачальника про неможливість виконання зобов’язань, додаткову угоду про розірвання договору, листи замовника до постачальника, що підтверджують невиконання останнім  зобов’язань по договору тощо.

Нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується (абз.5 п.3 ч. 2 ст. 40 Закону).

У випадку застосування переговорної процедури з підстав, встановлених .5 п.3 ч. 2 ст. 40 Закону, замовник може завантажити рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про прийняття скарги до розгляду.

ФАХІВЕЦЬ З ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ — 2022

Якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника (п.5 ч.2 ст. 40 Закону) або якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням (п.4 ч.2 ст. 40 Закону). 

У цьому випадку, замовнику доведеться надати документи, які доводять, що придбання товару з іншими технічними характеристиками у іншого постачальника може призвести до несумісності (це може бути акт із відповідним обґрунтуванням, складений замовником, у разі наявності відповідних спеціалістів). Якщо ж замовник не може самостійно скласти відповідні документи або є сумніви в його переконливості, радимо звернутись до спеціалізованих організацій, як у випадку проведення переговорної процедури закупівлі з підстав відсутності конкуренції з технічних причин.

Таким чином, замовник самостійно визначає наявність підстав для проведення переговорної процедури та документи, якими ці підстави обґрунтовує. Водночас, замовникам не слід забувати, що з 26.06.2021 року, з дати набрання чинності змін до Закону України «Про публічні закупівлі» 2021, оприлюднення документального підтвердження підстав проведення переговорної процедури закупівлі  є обов’язком замовника. Так, у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за результатом переговорної процедури закупівлі необхідно надати експертні, технічні, нормативні або інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування. Незавантаження таких документів неодмінно призведе до порушення, про що свідчать численні висновки моніторингів ДАСУ.

logo