Відмова замовника від підписання договору про закупівлю: наслідки

17 січня 2022
869
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Іноді, вже обравши переможця торгів, замовник відмовляється від підписання договору про закупівлю з таким потенційним постачальником. Чи правомірно це робити, які наслідки чекають на замовника, та що каже судова практика – розглянемо у цій статті

Чи має право замовник відмовитися від підписання договору про закупівлю

Якщо підходити формально, то Законом № 922 не передбачено для замовника можливості відмовитися від підписання договору про закупівлю.

Так, у ч. 6 ст. 33 Закону № 922 передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції. При цьому укласти договір потрібно не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти такий договір, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця (у деяких випадках, строк може бути продовжено до 60 днів).

Як бачимо, структура норми Закону № 922 звучить як: «замовник укладає», а не «замовник має право укласти». Тобто  Закон № 922 покладає на замовника беззаперечний обов`язок укласти договір з переможцем торгів, проєкт та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Готові рішення, щоб уникнути співпраці з недобросовісним підрядником

Готові рішення, щоб уникнути співпраці з недобросовісним підрядником

Одночасно тут є певна дискримінація. За приписами ст. 13 Конституції України усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Тож, якщо учаснику дозволяється не укладати договір (ч. 7 ст. 33 Закону № 922), таке право має бути і у замовника. Теоретично це твердження можна використати у випадку виникнення спору, але, як вказує судова практика, розглянута далі у статті, замовникам слід бути обережними та дотримуватися приписів законодавства.

Звертаємо також увагу, що формально Законом № 922 передбачено опцію замовника відмовитися від укладання договору шляхом застосування процедури відміни тендеру.

Так, за приписами ч. 1 ст. 33 Закону про публічні закупівлі, замовник відміняє тендер у разі:

  1. відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
  2. неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, обов’язково із описом таких порушень, які неможливо усунути.


Важливо! Як вбачається з ч. 3 ст. 32 Закону № 922, про  відміну тендеру з підстав, визначених у ч.ч. 1, 2 цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації.

Отже, замовник може відмовитися від підписання договору з учасником, за приписами ч. 1 ст. 32 Закону № 922.

Ще один важливий момент.  За приписами ч. 5 ст. 33 Закону № 922, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір. Це правило було встановлено для того, щоб учасники могли оскаржити до АМКУ рішення замовника, у т.ч. про визнання переможця.

Тож, якщо АМКУ визнає, що якогось учасника відхилили неправомірно, замовник змушений буде підписати договір із таким учасником, а не з тим, кого визнав переможцем. Уникнути такої ситуації можна, звернувшись до суду а це – довготривала процедура.

Відмова замовника від підписання договору про закупівлю: наслідки
Наталія Заєцьконсультант з публічних закупівель, канд. екон. наук, Київ
Під час тендеру ситуація може змінитися і закупівля стає непотрібною. Замовник може її відмінити — Закон дає таке право. Та як діяти, щоб відміну закупівлі учасники не оскаржували? А якщо скаргу подали, то як довести правомірність рішення замовника?

Наслідки такої відмови

Замовникам важливо пам’ятати, що у випадку, коли відмінено закупівлю (фактично відбулася відмова від підписання договору) без належного обґрунтування, то таке його рішення може бути оскаржене до АМКУ та/або до суду.

Своєю чергою АМКУ може зобов`язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, а суд — підтримати цю правову позицію.

Також суд може визнати незаконним та скасувати рішення УО про відміну процедури закупівлі. В цьому випадку суд може підтримати переможця торгів та стягнути з замовника витрати переможця на:

  • використання системи електронних закупівель;
  • страховий платіж, згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції);
  • страховий платіж (забезпечення виконання договору).

Також переможці доволі часто намагаються стягнути упущену вигоду. Втім, на практиці довести її наявність доволі складно.

4 підказки для відміни тендеру, якщо немає змоги усунути порушення

Відмова замовника від підписання договору про закупівлю: судова практика

Судові спори можуть виникнути як за КАС України, так і за ГПК України.

Наприклад, у справі № 910/836/20, що розглядалася за ГПК України, переможець звернувся до господарського суду з вимогами:

- визнати незаконним та скасувати рішення замовника про відміну процедури закупівлі;
- стягнути з замовника збитки на рівні 44 525,29 грн, з яких:
    • 39 751,20 грн за упущену вигоду,
    • 1700,00 грн — використання системи електронних закупівель,
    • 1 152,78 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції),
    • 1 921,31 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору).

Як вбачається з Постанови Верховного Суду від 15.04.2021р., у цій справі, суди підтримали правову позицію переможця, окрім відшкодування йому упущеної вигоди. Оскільки він не довів у чому вона полягала.

Верховний Суд врахував свою Постанову в справі № 904/4036/18 та вказав на те, що позовні вимоги переможця мають бути задоволені, зокрема, через незаконність рішення замовника, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції такого переможця. Тож суд ствердив, що процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.

Тобто судова практика вказує на те, що відмінити закупівлю після опублікування повідомлення про намір укласти договір – неможливо і такі дії будуть неправомірними з боку замовника.

Для освітлення судової практики адміністративного суду використаємо Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2021р. у справі № 640/4236/21  Зверніть увагу, що теоретично цю постанову замовник ще може оскаржити до Верховного Суду, але вона є важливою з точки зору правової позиції.

Отже, в цій справі, замовником було опубліковано протокол про відміну процедури закупівлі, через те що зникла потреба у такій закупівлі. Учасник оскаржив таке рішення до АМКУ, який зобов’язав замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі. Замовник оскаржив рішення АМКУ до суду. Один нюанс: у цій справі, сторони ще не узгодили укладання договору, втім замовникам варто пам’ятати про такі висновки судів.

Суди вказали на те, що кожне рішення УО щодо відміни тендера або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене, адже учасники мають право його оскаржити, навіть якщо воно прийнято на етапі уточнення умов тендерної документації до подання тендерних пропозицій. А оскільки замовником у цій справі не було обґрунтовано необхідність відміни закупівлі, суди підтримали правову позицію АМКУ.

З наведеного вище вбачається, що за умови направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, відмова від укладання договору призведе до негативних наслідків саме для замовника. При цьому відміна закупівлі у будь-якому разі має бути обґрунтованою і документально підтвердженою.

logo