Ризики при укладанні договору про закупівлю

29 грудня 2020
187
Середній бал: 5 із 5
експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук

Договір про закупівлю — договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари

Де розміщати договір про закупівлю

Тендерна документація та оголошення про проведення, або: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, спрощеної закупівлі обов’язково повинні містити проєкт договору про закупівлю. Цей документ надзвичайно важливий, адже він окреслює умови постачання товарів, виконання робіт чи надання послуг, що будуть закуплені за результатом спрощеної закупівлі чи процедури закупівлі.

Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Правовідносини, що не передбачають укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг, не є предметом регулювання Закону про публічні закупівлі і не потребують дотримання його вимог.

Тому, коли у Законі про публічні закупівлі згадується договір про закупівлю маємо розуміти, що це договір, укладений за  результатами проведення процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі.

Тендерна документація та оголошення про проведення спрощеної закупівлі обов’язково повинні містити проєкт договору про закупівлю.

Зразок договору про закупівлю з нерезидентом

Наслідки для Замовника при недотриманні істотних умов договору

Проєкт договору про закупівлю товарів, робіт і послуг має бути складений таким чином щоб учасник переможець закупівлі міг його завантажити з електронної системи закупівель, заповнити реквізити та інформацію зі своєї пропозиції, підписати і направити замовнику.

За цієї умови замовнику потрібно потурбуватися про те, щоб проєкт договору відповідав усім вимога закупівлі та законодавства.

Проєкт договору повинен містити істотні умови, а також інформацію про порядок їх змін.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ та з урахуванням особливостей, визначених Законом про публічні закупівлі.

Головна умова Закону, що забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених Законом.

За такі дії ст. 164-14 КУпАП передбачено штраф  для керівника організації замовника від 34 000 грн до 170 000 грн.

Більш того, встановлено штраф на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі від 25500 грн до 51 000 грн у разі укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Ризики при укладанні договору про закупівлю
ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ
Замовник-бюджетник хоче розірвати укладений договір. Для цього він звертається до суду. Свій позов аргументує тим, що асигнувань немає — у бюджеті вони не передбачені.

Порядок укладання договору про закупівлю замовник повинен передбачити у тендерній документації чи оголошенні про спрощену закупівлю.

З огляду на підстави відхилення учасника переможця процедури закупівлі, визначені у ст. 31 Закону, переможець процедури закупівлі відхиляється у разі якщо він, зокрема відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Таким чином, маємо розрізняти вимоги до підписання договору про закупівлю, встановлені тендерною документацією, та законодавчі вимоги до підписання договору.

Які вимоги до складання договору про закупівлю

Законом про публічні закупівлі встановлено, що переможець процедури закупівлі під час укладання договору про закупівлю робіт, послуг і товарів повинен надати:

  1. відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
  2. копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Зазначені вимоги стосуються і процедур закупівель, і спрощених закупівель.

У договорах на закупівлю ліків — попередня оплата

Замовнику в тендерній документації чи оголошенні про спрощену закупівлю слід зазначити, які саме документи він хоче отримати від учасника переможця стосовно підписанта договору про закупівлю. Це може бути статут, протокол загальних зборів та наказ про призначення керівника, довіреність на підписанта тощо.

Можуть бути вимоги і до надання окремих документів, наприклад протокольне рішення учасників (акціонерів, власників тощо) з наданням повноважень на укладання договору, або копію іншого документа, що підтверджує зняття обмежень щодо укладення договорів передбачених установчими (статутними) документами учасника та законодавством.

В окремих випадках мова може бути про право учасника на підписання договору про закупівлю, наприклад коли участь бере об’єднання учасників.

В частині отримання ліцензії або документа дозвільного характеру важливі дві умови.

По-перше, що такий документ передбачений для діяльності учасника законодавством.

По-друге, що замовник в тендерній документації зазначив вимогу про його надання учасником переможцем закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників.

Замовнику також потрібно встановити спосіб та порядок надання відповідних документів.

Законом про публічні закупівлі передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (ч. 8 ст. 12 Закону).

Як уникнути ризиків при укладанні договору про закупівлю

Проте, в частині вимог до документів, що надаються під час укладання договорів, досі зберігається практика їх надання у паперовій формі.

Коли замовник встановлює вимоги про надання документів під час укладання договору про закупівлю він має правильно визначити строки такого надання, адже в учасника є 20 днів для підписання договору.

Закон встановлює, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Таким чином, Закон по суті не передбачає права замовнику відмовитися від підписання договору. Проєкт договору в тендерній документації є офертою замовника, він ним уже погоджений і має бути просто підписаний, тому можемо стверджувати, що ці 20 днів встановлені саме для учасника.

Забезпечення виконання договору про закупівлю

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В цей же строк учасник переможець надає документи визначенні для нього ст. 17 Закону.

Тому, фактичне підписання договору починається тільки після спливу 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та подання учасником усіх необхідних документів відповідно до ст. 17 Закону.

В останньому випадку, якщо документи не подані замовник має підстави для відхилення учасника переможця.

Частиною третьою статті 181 ГКУ встановлено, що сторона, яка одержала проєкт договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Таким чином, учасник має надіслати чи передати замовнику підписаний з його сторони договір про закупівлю.

Такий порядок дій підтверджується ч. 7 ст. 33 Закону, що передбачає можливість замовника визначати переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю, зокрема  через неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом.

Наступна важлива умова для підписання договору про закупівлю це те, що його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

У даній нормі відсутня вимога щодо відповідності укладеного договору умовам тендерної документації. При цьому, наявна взаємозалежність — тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам тендерної документації, інакше вона буде відхилена.

В той же час, ст. 164-14 КУпАП передбачає штраф у разі якщо укладений договір про закупівлю, не відповідає вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Таким чином, замовнику все ж таки потрібно слідкувати за дотриманням обох вимог.

Умови договору про закупівлю при підписанні не можуть змінюватися, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

В останній умові слід звернути увагу, що ідеться про перерахунок, а не зміну ціни договору.

Змінювати істотні умови договору про закупівлю можливо тільки у чітко визначених випадках (ст. 41 Закону). 

Якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, порушив строки укладання договору про закупівлю, встановлені Законом, уклав такий договір в період оскарження чи з положеннями, що відрізняються від тендерної пропозиції учасника, такий договір буде нікчемним.

logo