Відкладальна обставина в договорі про закупівлю

3 березня 2022
564
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Що це за інструмент - відкладальна обставина - та як його застосовувати на практиці у закупівлях, розглянемо в цій статті.

Договір про закупівлюСкачати зразок

 

Одним, з вразливих місць замовників є те, що вони повністю залежать від своєчасності фінансування з певного бюджету. За таких обставин, замовник може провести закупівлю та укласти договір із постачальником, врахувавши такий інструмент, як «відкладальна обставина».

Проєкт договору не відповідає укладеному договору про закупівлю: чого чекати замовнику

Що таке відкладальна обставина

Як вбачається з приписів ч.1 ст. 212 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), особи (у т.ч. юридичні), які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків (зокрема, право отримати певні ТМЦ від постачальника та зобов’язання їх оплатити) обставиною (певною дією, чи подією), щодо якої невідомо, настане вона чи ні, так званою «відкладальною обставиною».

Тобто, відкладальна обставина – це ситуація (умова/-и), з якої сторони правочину (договору) пов’язують  настання певних наслідків (відвантаження товару, оплату ТМЦ - тощо).

Також, варто пам’ятати, що відкладальна обставина, для визначення строку виконання стороною своїх зобов`язань за укладеним договором, фактично унеможливлює виконання умов зобов`язання до моменту настання такої ситуації (умови).

Тобто, якщо не настає передбачена обставина – немає підстав для виконання договору і зобов’язання мають лише декларативний, а не реальний (обов’язок їх виконання) характер.

А Верховний Суд (далі – ВС) у постанові від 30.09.2021 у справі №  906/1205/20 вказав на те, що з аналізу приписів ч.1 ст. 212 ЦК України вбачається, що укладаючи умовний правочин з відкладальною обставиною, його сторони пов`язують виникнення прав і обов`язків за таким правочином з певною обставиною, щодо появи якої в майбутньому у сторін існує лише відповідна вірогідність (ймовірність). Відкладальна обставина може полягати в діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не є, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов`язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору стосовно такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю

Зверніть увагу, що за приписами ст. 212 ЦКУ, у випадку, разі якщо настанню обставини:

  • недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала (ч. 3);
  • недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала (ч. 4).

Як зазначив ВС у постанові від 07.12.2021р. у справі №  910/4337/21, поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона розумно покладається на них.

 

Відкладальна умова в договорі

Оскільки  згідно з ч.1 ст. 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГКУ, але  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, то у  такому договорі можна відображати таку умову, як відкладальна.

Зверніть увагу, що за приписами п.1 ч.1 ст. 10 Закону № 922, замовник, серед іншого, опубліковує і проєкт договору про закупівлю. Ця норма кореспондує із приписами п.8 ч.2 ст. 22 Закону № 922, в якому йдеться про те, що в тендерній документації, серед іншого, надається проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отже, якщо замовник припускає, що йому потрібно буде використати інструмент відкладальної умови, він повинен ще в проєкті договору обумовити таку обставину. Інакше, щонайменше, може статися так, що найвигідніший постачальник (переможець) відмовиться укладати договір.

Враховуючи наведене та приписи ЦКУ, договір про закупівлю є вчиненим (укладеним) з відкладальною умовою у разі, якщо замовник та переможець  обумовили такою умовою настання прав, обов’язків, що виникають не з моменту укладання договору, а з моменту настання певної обставини.

Наприклад, договір було підписано 01.02.2022 з умовою, що виконавець приступить до постачання пального, не пізніше третього робочого дня, коли замовник отримає відповідне фінансування з бюджету. У свою чергу, замовник повинен оплатити поставку не пізніше п’яти робочих днів від дня першої поставки. Тож якщо фінансування було отримано 14.02.2022, право замовника отримати ТМЦ виникає з 14.02.2022 і тоді саме виникає зобов’язання виконавця щодо поставки першої партії пального.

Отже, укладаючи договір, сторони повинні узгодити, у т. ч., строк, протягом якого повинне бути виконане зобов’язання. Водночас слід врахувати, що строк обчислюється саме від моменту настання відкладальної умови, а не від дати підписання договору.

Зверніть увагу, що за приписами ч. 1 ст. 252 ЦКУ строки визначаються роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Тому перед складанням проєкту договору УО замовника варто врахувати норми глави 18 ЦКУ, якою регулюється визначення та обчислення строків.

 

Відкладальна обставина: приклад

Найпоширеніший випадок, коли відкладальна обставина застосовується в договорі про закупівлю, пов'язаний з тим, що фінансування замовників не завжди є вчасним чи систематичним. Так, в одному місяці поточного року замовник може отримати незначну суму фінансування, якої ледь вистачить на оплату праці працівників, наступного місяця сума фінансування може перевищити суму поточних витрат (канцелярських, на оплату праці, оплату електроенергії тощо), а наступного – знову обмеження у фінансуванні.

Отже, майбутня оплата (у т. ч. аванси) придбаних ТМЦ/послуг не завжди залежить від волі замовника, а пов’язана з обставиною, щодо якої не відомо, чи настане вона, коли настане, чи взагалі настане.

У такому разі замовнику доцільно включити до змісту договору (як до його проєкту, так і, власне, до тексту, що підлягає підписанню переможцем) такий пункт: «Згідно з приписами ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України, Договір буде укладено з відкладальною обставиною. Тобто Договір про закупівлю набирає чинності за наявності фінансування замовника на належному рівні». Іноді доцільно зазначити таке: «…за наявності підписаного фінансового плану на 202_ рік».

 Чи може замовник змінити строк постачання, коли укладає договір про закупівлю

Настанови для замовників

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю Перше, про що потрібно пам’ятати замовнику, це те, що за приписами ч. 4 ст. 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця. Тому, перш ніж формувати тендерну документацію, замовникам варто проаналізувати, чи виникнуть та за яких обставин відкладальні умови. Якщо є ймовірність, що такі умови виникнуть, то потрібно їх обов’язково вписати у проєкт договору про закупівлю.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю  Також слід зважати на приписи ст. 193 ГКУ, зокрема частини 2 вказаної норми. Так, кожна зі сторін договору повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених, у т. ч., цим Кодексом, іншими законами або договором.

Тобто, якщо замовник помилково припустить, що має діяти відкладальна обставина, а її фактично не було, він зобов’язаний буде сплатити ще й санкції за недотримання умов договору. У таких справах здебільшого постачальники вимагають сплатити пеню та неустойку. Щоправда, зазвичай такі факти має з’ясувати суд.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю Крім того, варто пам’ятати про ч. 3 ст. 193 ГКУ, за якою застосування господарських санкцій сторони, що порушила зобов'язання, не звільняє таку сторону, від обов'язку виконати зобов'язання в натурі (окрім окремих випадків). Тож якщо буде встановлено, що замовник ухилився від обов’язку оплатити вартість поставлених ТМЦ (виконаних робіт чи послуг), постачальник може стягнути таку суму із замовника.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю  Слід враховувати сталу судову практику, за якою ненадання виконавцем рахунків чи рахунків-фактур не є відкладальною умовою у розумінні ст. 212 ЦКУ. За таких обставин наявність або відсутність рахунка-фактури не звільняє замовника від обов`язку оплатити отримані ТМЦ (роботи, чи послуги).

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю  Утім, варто пам’ятати, що виконавець (постачальник) повинен надати докази виконання ним своїх зобов’язань (за умовами договору), що може бути підтверджено такими документами:

- видатковими накладними щодо постачання ТМЦ, підписаними уповноваженими представниками обох сторін договору;
- актами приймання-передачі виконаних робіт (або послуг), підписаними уповноваженими особами сторін без заперечень.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю

4 КЕЙСИ для покращення предмета закупівлі

Разом із тим, замовники не можуть прописати в договорі умову про те, що вони  можуть не оплачувати поставлені ТМЦ (послуги), бо це суперечить праву загалом та вимогам ЦКУ. За таких обставин, якщо переможець і підпише договір, він має всі підстави виграти справу в суді на свою користь.

Отже, замовники, передбачаючи, що можуть з’явитися певні перепони в їхній діяльності, повинні прописати у проєкті договору про закупівлі наявність певних ризиків – відкладальних обставин. Втім, слід пам’ятати, що не всі перешкоди автоматично можуть бути визнані відкладальними умовами. Тож переможець закупівлі у майбутньому може застосувати до замовника господарські санкції (неустойка, інфляційні витрати тощо).

За таких обставин замовникам потрібно уважно формулювати тендерну документацію та вивчати судову практику. І, як наслідок, зважувати на те, потрібно проводити певну закупівлю чи ні.

Відкладальна обставина в договорі про закупівлю

БЕЗПЛАТНИЙ ВЕБІНАР: Типові порушення замовників, які найчастіше виявляють аудитори

logo