Внесення змін до договору про закупівлю

20 квітня 2022
4994
Середній бал: 5 із 5
експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук

Зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання й допоки сторони не виконали зобов’язання в повному обсязі, є неможливою. Законодавчі виключення з цього правила регламентовані частиною 5 статті 41 Закону № 922. Недотримання порядку зміни істотних умов договору про закупівлю коштуватиме чималого штрафу. За яких умов зміни до договору будуть правомірними та як вносити зміни під час війни, роз’яснюємо у статті.

Зміна істотних умов договору про закупівлю

Важливий нюанс, який має запам’ятати кожен закупівельник: проєкт договору про закупівлю в тендерній документації обов’язково має містити істотні умови договору та порядок їх зміни.

Адже, Закон № 922 забороняє змінювати істотні умови договору, крім як у випадках, визначених ст. 41 Закону про публічні закупівлі.

Для того щоб правильно розуміти, коли зміни до договору про закупівлю будуть правомірними, слід знати, що таке істотні умови договору.

Отже, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Для деяких видів договорів істотні умови в законодавстві можуть бути визначені окремо (наприклад, для договорів оренди, підряду), але для більшості з них, у тому числі господарських договорів, вони містяться у ст. 180 ГКУ.

Памятайте, що договір про закупівлю — це господарський договір.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити:

Предмет договору про закупівлю має відповідати предмету закупівлі, зазначеному в оголошенні та тендерній документації. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Тобто істотною умовою договору є не тільки його предмет, а й деталізація його складових, їх кількість та якість.

Вимоги щодо якості предмета договору мають бути зазначені у тендерній документації та технічних вимогах до предмета закупівлі. Визначаються вони відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів. Якщо такі документи відсутні, то сторони опираються на тендерну документацію, і у такому випадку їх варто повторити в договірному порядку. Це забезпечить захист інтересів замовника як кінцевого споживача товарів і послуг.

Ціна у договорі про закупівлю має бути зазначена за результатами аукціону, крім тих випадків, коли він не проводиться відповідно до умов Закону № 922.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

При цьому, на зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. У закупівлях таке можливо лише при застосуванні ст. 631 ЦКУ.

Увага! Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Тому, замовникам доцільно у проєкті договору передбачати можливість застосування господарських санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов’язань, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель.

Важливо! Зміна істотних умов договору про закупівлю можлива лише в період, коли договір діє. Неодмінно стане у пригоді стаття «Протокол уповноваженої особи про внесення змін до договору: потрібен чи ні».

Зміни до договору про закупівлю, укладеного ще в мирний час

На початку 2022 року замовник провів відкриті торги та уклав договори про закупівлю. В умовах воєнного стану ці договори дедалі складніше виконувати — ціни зростають, у постачальників немає товару, щоб його поставити, або вони просто не можуть виконати постачання. Тож замовник розуміє, що має або вносити зміни до договору, або його розірвати.

Воєнний стан не призупиняє дію договорів про закупівлю, які замовники уклали до його введення. Сторони мають їх виконувати за тими умовами, що в таких договорах прописали і погодили.

Проте не всі учасники згодні виконувати договори про закупівлю в умовах воєнного стану. Вони нагадують про можливість внести зміни до договору, яку передбачив законодавець.

Замовники ж у будь-якому випадку мають діяти за вимогами законодавства.

Підстави для внесення змін до договору про закупівлю

Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, то підстави для них визначені ч. 5 ст. 41 Закону № 922. Розглянемо кожну з них детальніше.

Підстава для правомірної зміни до договору про публічні закупівлі № 1

Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Зазначена підстава для зменшення обсягів закупівлі не є виключною.

Сторони можуть зменшувати обсяг закупівлі, якщо така можливість передбачена договором про закупівлю. У пригоді стане зразок додаткової угоди про зменшення обсягів закупівлі.

В більшості випадків, зазначена підстава стосується замовників, що працюють у бюджетній сфері. Коли видатки скорочено, вони не зможуть здійснити закупівлю усього обсягу, що передбачений договором, і повинні будуть його зменшити.

Ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни обсягів закупівлі.

 Чи вносити зміни до договору про закупівлю, якщо змінили джерело фінансування

Окремий випадок застосування цієї підстави, коли видатки замовника зменшуються через застосування ним норми Закону, що дозволяє провести переговорну процедуру або укласти прямий договір без спрощеної закупівлі в період оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20% від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Коли в період тендера замовник використав 20% від його очікуваної вартості, то відповідно він не зможе взяти зобов’язання за результатами цього тендера на усю очікувану вартість і матиме змінити ціну договору. Виключенням може бути випадок, коли в період укладання договору замовник отримає підтвердження можливості додаткового фінансування.

Підстава для правомірної зміни до договору про публічні закупівлі № 2

Збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Ця підстава застосовується тільки для закупівлі товарів і тільки у разі збільшення їх ціни.

При обґрунтуванні замовникам необхідно орієнтуватися не на зміну ціни товару, а на її коливання. Тобто документ, що підтверджує таке коливання має вказувати не середньоринкові ціни на конкретну дату, а містити відображення у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни товару замовником в періоді прийняття рішення про збільшення ціни до 10%.

Збільшення ціни має бути на такий відсоток, на який відбулося коливання ціни на ринку, але не більше ніж до 10%. У пригоді стане додаткова угода на збільшення ціни на 10%.

Оскільки ціна договору не повинна змінюватися, то замовник при збільшенні ціни за одиницю товару має пропорційно зменшити кількість товару, що закуповується. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби — від останньої зміни ціни та кількості.

Увага! Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як внести зміни до договору в Прозоро

Підстава для зміни істотних умов договору № 3

Покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При застосуванні даної підстави може змінюватися якість предмета закупівлі у сторону покращення, але не може змінюватися сам предмет закупівлі. Тож, коли замовнику пропонують замість персонального комп’ютера встановити ноутбук, щю норму застосувати неможливо.

Так, покращення якості предмета закупівлі має відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до нього.

Водночас при застосуванні цієї підстави замовник не може змінювати ні ціну договору, ні кількість, ні інші істотні умови договору.

Що можна змінювати для покращення предмета закупівлі

Підстава для зміни істотних умов договору № 4

Продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У цій підставі зазначено орієнтир на ситуації, коли можливо її застосування, але вони не є вичерпними.

Важлива умова — такі підстави для продовження строку дії договору мають бути підтверджені документально.

Приміром, затримка фінансування витрат замовника може бути підтверджена документом вищого розпорядника бюджетних коштів замовника чи документом Держказначейства.

Обставини непереборної сили, тобто форс-мажорні обставини, регулюються Законом України «Про Торгово-промислову палату України».

Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності.

⚡️ Коли можлива зміна істотних умов договору про закупівлю комунальних послуг

Форс-мажорними обставинами є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору про закупівлю. Їх перелік наведено у Законі  України «Про Торгово-промислову палату України». Серед них можемо зазначити ті, що найчастіше зустрічаються у закупівлях:

  1. карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України,
  2. примусове вилучення,
  3. захоплення підприємств,
  4. заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо,
  5. а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом.

При цьому, слід орієнтуватися, що не вважають форс-мажорними обставинами окремі економічні фактори, зокрема ті, що пов’язані з ризиками підприємницької діяльності учасника. До таких можна віднести:

  1. фінансову та економічну кризу;
  2. дефолт; 
  3. зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти;
  4. недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника;
  5. відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів;
  6. відсутність у боржника необхідних коштів
  7. тощо.

Важливо! Оформлювати продовження строку дії договору про закупівлю слід в період, коли строк дії такого договору ще не закінчився.

Підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю № 5

Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

При застосуванні цієї підстави замовнику важливо памятати, що не можуть бути змінені інші істотні умови договору крім ціни, а ціна, своєю чергою, може тільки зменшуватися.

Причини для такого зменшення ціни в Законі не обмежені.

При цьому однією з таких причин може бути коливання ціни товару на ринку, що має бути документально підтверджено.

Підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю № 6

Зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування — пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Підстава застосовується при зміні ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування та не може бути застосована при зміні податкового статусу платника податків.

Тому, якщо учасник був платником єдиного податку, а став платником ПДВ, він матиме виконувати договір за тією ж ціною, що в ньому було погоджено. Зміна його статусу не може бути підставою для зміни ціни договору про закупівлю.

Ставкою податку визнається розмір податкових нарахувань на (від) одиницю (одиниці) виміру бази оподаткування (стаття 25 ПКУ).

Внесення змін до договору про закупівлю

ЗАКУПІВЛЯ ЕЛЕКТРОЕНЕРГІЇ

Податкова пільга — передбачене податковим та митним законодавством звільнення платника податків від обов'язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплата ним податку та збору в меншому розмірі за наявності підстав, визначених пунктом 30.2 цієї статті (пункт 30.1. статті 30 ПКУ).

Податкова пільга надається шляхом, зокрема встановлення зниженої ставки податку та збору або звільнення від сплати податку та збору (пункт 30.9. статті 30 ПКУ).

Зміна ставок податків і зборів та/або зміна умов щодо надання пільг з оподаткування має бути нормативно затверджена. Відповідний нормативний документ буде підставою та обґрунтуванням для зміни ціни договору.

Ціна договору у такому випадку може змінюватися як у бік зменшення, так і у бік збільшення пропорційно зміні ставок податків і зборів чи пільг.

Підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю № 7

Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни

Ця підстава містить у собі декілька окремих підстав. При цьому їх загальна умова — договір про закупівлю повинен містити порядок зміни ціни. Тільки при наявності такого порядку у договорі, можна буде застосувати відповідні умови для зміни.

Це пов’язано із тим, що усі ці підстави для зміни ціни договору мають бути обумовлені додатковими умовами їх застосування.

Тобто ще у проєкті договору про публічну закупівлю, який є частиною тендерної документації, замовник повинен визначити:

  • коли ним прийматимуться зазначені підстави для зміни ціни договору;
  • яким документом такі зміни підтверджуватимуться;
  • за якою формулою (порядком) здійснюватиметься перерахунок ціни договору.

Зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін:

Індекс споживчих цін (ІСЦ) характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.

Споживчий набір, що є основою для розрахунку ІСЦ, є єдиним для всіх регіонів країни і включає товари та послуги, найбільш репрезентативні та важливі для усіх домашніх господарств.

Географічні масштаби обстеження охоплюють усі регіони України, крім тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим і м. Севастополя (починаючи з даних за червень 2014 року), а також частини зони проведення антитерористичної операції (починаючи з даних за січень 2015 року).

Для застосування індексу споживчих цін замовник може використовувати показники Державної служби статистики України.

Зміни курсу іноземної валюти:

Для того щоб застосувати дану підставу для зміни умов договору слід розуміти, що предмет закупівлі має бути імпортного походження або містити імпортну складову. Замовники, що проводять такі закупівлі, мають використовувати порядок розрахунку імпортної складової.

Для розрахунків використовується інформація про офіційний курс валют, яка розміщена на сайті Національного Банку України.

Документами, що підтверджують країну походження товару, є сертифікат про походження товару, засвідчена декларація про походження товару, декларація про походження товару, сертифікат про регіональне найменування товару.

Зміна біржових котирувань:

Біржове котирування — це фіксація фактичних контрактних цін та виведення типової або середньої ціни за біржовими угодами певного періоду, яка відображає вартість одиниці товару (лота) при типових обсягах та умовах торгів.

Постановою Кабінетом Міністрів України № 616 від 8 вересня 2016 року затверджено Перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж для встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки».

Замовники можуть використовувати показники біржових котирувань для зміни ціни договору.

Показники Platts, ARGUS:

Інформація про Platts міститься у ст. 14 ПКУ. Platts — це міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.

ARGUS — це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

Показники Platts, ARGUS застосовуються переважно великими замовника, що здійснюють маштабні закупівлі відповідних предметів закупівлі.

✍ Перевірте, чи може ваш працівник бути УО

Регульовані ціни (тарифи) і нормативи:

У разі наявності нормативного документу, що затверджує зміну ціни (тарифу) і нормативу уповноваженим на те органом, замовник може змінити ціну договору про закупівлю. Така зміна відбувається пропорційно зміні, що таким документом затверджено.

Підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю № 8

зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону № 922.

Тобто ця підстава передбачає, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

 ☝️ Хто може змінювати умови договору для потреб оборони

Оприлюднення інформації про внесення змін до договору про закупівлю 

У разі внесення усіх вищезазначених змін до істотних умов договору про закупівлю замовник повинен оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Таке повідомлення оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня їх внесення.

Усі зміни істотних умов договору мають бути оформлені додатковою угодою до договору (додатки до тендерного договору), крім, якщо у договорі не зазначено інших умов.

Обґрунтування та документальне підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку. При цьому Закон не містить обмежень щодо укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю у разі застосування кількох підстав.

  

Відповідальність за порушення при зміні істотних умов договору

Частина 2 статті 164-14 КпАП скеровує: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, тягнуть за собою накладення штрафу на службових, посадових, уповноважених осіб замовника від 25 500 грн до 51 000 грн.

logo