Як діяти, коли вашу закупівлю оскаржили в АМКУ

15 жовтня 2018
13
Середній бал: 5 із 5
  • Теми:

Що робити замовнику, коли його дії оскаржив учасник? Теоретично зрозуміло — виконувати вимоги закону. Але на практиці виникає безліч запитань — до процедури розгляду скарги, підтвердження своєї позиції, виконання рішень органу оскарження. За роз’ясненнями ми звернулися до державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, члена Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Світлани Панаіотіді

Як визначити предмет закупівлі: 6 ключових акцентівДержзакупівлі: Наразі рішення від імені Антимонопольного комітету України як органу оскарження приймає Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія). Останнім часом значно зріс рівень довіри закупівельної спільноти не лише до її рішень, а й до рекомендацій, як діяти. Як вдалося цього досягти

Світлана Панаіотіді: Довіру формує прозорість.

Я згадую, коли три роки тому почала працювати в Колегії і вперше опублікувала інформацію про розгляд скарги. Сказати, що люди були здивовані, — взагалі нічого не сказати. Це був справжній шок. Як це — державний уповноважений пояснює, що зроблено і чому саме так?

За цей час ставлення до нас дуже змінилося. Завдяки чому? По-перше, ми завжди відкриті. По-друге, пояснюємо свої підходи. По-третє, публічно розбираємо реальні кейси — чому прийняли ось це рішення, чому на це дивимося саме так, а не інакше.

На мою думку, такий зв’язок має бути. Зараз вибудовується спільнота закупівельників. І наш вклад у цьому теж є.

Якщо замовники розумітимуть, як правильно підготувати тендерну документацію, діяти під час процедури закупівлі, — це покращить результат. Вони будуть убезпечені від помилок, а ми всі матимемо кращі закупівлі, менше проблем і оскаржень.

Тому, звісно, потрібні і публічність, і розбір кейсів, і пояснення позиції Колегії. Проте тут є й особливість. Я не коментую закупівлю тоді, коли на неї подали скаргу. Якщо закупівля уже відбулася, тоді я можу її розбирати, розповідати на прикладах, у чому типовість ситуації. Надалі замовники знатимуть, що в таких випадках практика ось така, зможуть усунути помилки заздалегідь і уникнути необдуманих рішень.

Ми спілкуємося із замовниками для того, щоб вони розуміли позицію Колегії. У нас є такий трикутник: учасники, замовники і орган оскарження. Є ще Мінекономрозвитку як уповноважений орган, але він виконує загальну функцію. Ми ж діємо, як судді, — приймаємо рішення. Тому маємо бути відкритими, пояснювати, але пояснювати не персонально.

ДЗ: Які особливості роботи Колегії має врахувати замовник?
Як відбувається розгляд скарги?

С. П.: Усі скарги учасників можна поділити на два типи:

  • оскарження тендерної документації;
  • оскарження результатів закупівлі.

Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроківІ в першому випадку розгляд скарги та висновки Колегії дуже залежать від дій замовників. Зараз докладно поясню.

Для замовників важливо правильно сформувати тендерну документацію. Адже фактично вони пишуть документ, умови якого потім можуть стати приводом для оскарження.

У тендерній документації особливої уваги потребують:

  • три кваліфікаційних критерії. Замовники мають знати, як їх виписувати та яких типових помилок припускаються інші, коли їх визначають;
  • технічна частина. Основна помилка у технічній частині документації — умови, виписані під якогось конкретного виробника.

Для того щоб розглядати скаргу на тендерну документацію, нам, звісно, потрібна допомога замовників. Коли ми призначаємо дату розгляду скарги, ми пропонуємо замовникам надати письмові пояснення за скаргою. Безумовно, це їхнє право — надавати такі пояснення чи ні, але це завжди полегшує, а іноді й пришвидшує розгляд скарги по суті. Адже коли є позиція обох сторін, завжди простіше розбиратися.

ДЗ: Розкажіть докладніше, які можуть виникнути проблеми з кваліфікаційними критеріями і як бути замовникам під час розгляду таких скарг?

С. П.: Нам завжди потрібні обгрунтування кваліфікаційних критеріїв.

Наприклад, у тендерній документації для такого кваліфікаційного критерію, як наявність досвіду виконання аналогічного договору, замовник вимагає від учасників підтвердити цей досвід за період з 2015-го по 2018 рік. Учасник говорить, що має досвід виконання аналогічних договорів, але з 2016 року.

У разі оскарження цього критерію нам потрібно зрозуміти, навіщо це замовнику. Важливо, щоб він пояснив, чому обрав саме 2015-2018 роки та чому йому не підходять 2016-2018 роки, наприклад. У цієї вимоги є якесь логічне пояснення? Чи це просто бажання не допустити до торгів когось із учасників, звичка так завжди робити чи таку норму спустило керівництво?

Тут можлива ситуація, коли змінюються ліцензійні умови та законодавство і ці зміни можуть вплинути на характеристику досвіду. Наприклад, змінилися вимоги до суб’єкта господарювання чи розширені критерії, щоб отримати ліцензію. У підсумку це впливає на якість досвіду виконання такої роботи, адже попередні вимоги до ліцензування були простішими. Це може бути поясненням таких вимог замовника до досвіду виконання аналогічної роботи. Однак такі випадки поодинокі.

Ми часто розглядаємо скарги, за якими замовник не може обгрунтувати, чому він обмежує період досвіду виконання аналогічних договорів конкретними роками.


ДЗ: А про які особливі вимоги технічної частини тендерної документації Ви говорили?

С. П.: Під час оскарження умов технічної частини тендерної документації нам потрібні пояснення і скаржника, і замовника.

Такі оскарження зазвичай пов’язані зі звуженням конкуренції — коли технічна специфікація виписана під одного виробника. Тому ми просимо замовника надати роз’яснення і порівняльну таблицю технічних характеристик предмета закупівлі, зазначених у тендерній документації та тих, про які пише скаржник у скарзі. З таким самим проханням ми звертаємось і до скаржника, щоб він надавав порівняльну таблицю технічних характеристик своєї продукції і тих, які визначені у тендерній документації.

Якщо ми отримаємо порівняльну таблицю, що обгрунтовує позицію замовника, — питання знімається. Але такі пояснення нам дуже потрібні, звісно, з підтвердними документами.

ДЗ: А якщо таких пояснень замовник не надає?

С. П.: Коли замовники не надають пояснень, ми змушені з’ясовувати спірні питання на засіданні Колегії за присутності сторін. Гірше, коли сторони не приходять на засідання і не надають пояснень. Тоді розгляд скарги може затягуватись. Оскільки нам доводиться перевіряти за кожним технічним параметром предмета закупівлі, чи відповідає він підтвердним документам замовника.

Або мусимо переносити засідання, щоб замовник підготував пояснення, а скаржник ознайомився з ними. Чи навпаки: скаржник надає якісь документи про те, що пояснення замовника хибні. От у замовника одна інструкція, а в скаржника — інша, яка підтверджує відповідність технічним вимогам. І тоді ще треба час, щоб з’ясувати, яка остання редакція. Наприклад, попросивши замовника звернутись до виробника чи представника виробника.

Тобто, якщо замовник хоче пришвидшити розгляд скарги і спростити роботу Колегії, — має надати порівняльну таблицю. І ліпше це зробити одразу, як тільки надійшла скарга до технічної частини тендерної документації. Коли ж пояснювальні документи замовники надають на засіданні, вони забирають час самі у себе. Оскільки ми змушені розбирати такі документи прямо на засіданні або оголошувати перерву та перевіряти.

10 підстав, коли замовник зобов'язаний відхилити учасникаВажливо також, щоб це були документи, які можна перевірити. Не китайською, наприклад, коли біля ієрогліфів ставлять галочки: ось цей ієрогліф підтверджує ось це, а цей — ось це. Як нам зрозуміти, що він справді це підтверджує?

На розгляд скарги закон відводить 15 робочих днів. Зазвичай, ми й призначаємо розгляд скарги на 12-13-й день. Буває раніше, якщо менше завантаження. Це задля того щоб у нас був час перенести розгляд, якщо є потреба щось з’ясовувати або отримати пояснення.

ДЗ: Тобто, якщо замовники готують свою документацію під конкретного постачальника, у них будуть скарги?

С. П.: Якщо так станеться, то, найімовірніше, у них будуть скарги.

Зараз настільки все відкрито і доступно, що будь-хто може подивитися, як прописана тендерна документація того чи того замовника, і з’ясувати, звужена вона чи ні.

І скаржники це роблять. Вони дивляться тендерні документації замовників, порівнюють їх, знаходять відмінності. І, зважте, що учасники — фахівці на своєму ринку. Якщо вони спеціалізуються, приміром, на постачанні паперу, то точно знають, що папір з такими характеристиками виробляє тільки один виробник.

Тому замовникам треба бути уважними і не забирати власний час, який вони витрачають на те, щоб закупівля відбулася і їхня потреба у певних товарах, роботах, послугах була задоволена.


ДЗ: До яких рішень Колегії мають бути готові замовники?

С. П.: Під час оскарження умов тендерної документації ми ніколи не вказуємо, які саме зміни до неї вносити.

Ви отримаєте ➡️Навчання у зручному онлайн-форматі ➡️ Відеолекції від провідних експертів ➡️Сертифікат про підвищення кваліфікації від Юридичного університету Ярослава Мудрого

Наприклад, маємо текст скарги та вимогу тендерної документації, яку оскаржує скаржник. Ми з’ясовуємо, що замовник цю вимогу не може обгрунтувати і що вона дискримінаційна, тому в цій частині зобов’язуємо внести зміни до тендерної документації.

Які зміни вносити — вирішує замовник. Як саме він їх сформулює, щоб виконати рішення Колегії, — його відповідальність. Ми можемо лише сказати замовнику, що він не довів, що у сукупності це відповідає двом виробникам.

Але це лише тоді, коли є скарга. Якщо її немає, ми не вивчаємо тендерної документації замовника, не стежимо за перебігом його закупівель, чим вони закінчилися, чи є додаткові угоди. Це нас не стосується.


ДЗ: Замовники завжди виконують рішення Колегії?

С. П.: Колегія не зобов’язана це відстежувати. Замовники самі несуть відповідальність за свої закупівлі.

Є багато органів контролю, які перевіряють усе, що роблять замовники. Тому як саме виконувати рішення Колегії — вибір замовників. Ми лише приймаємо рішення стосовно певного рішення замовника.

Наприклад, замовник за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визначив переможця. Якщо учасник це оскаржить і доведе, що його права порушені, ми можемо таке рішення скасувати. А далі замовник повинен діяти за законом.

Це право замовника. Ми не можемо йому сказати: «Розглядайте наступного учасника». Він має на власний розсуд вирішувати, як далі діяти. Але у межах закону. Якщо це українські торги, то він за логікою мав би далі розглядати наступного учасника, але як він діятиме — ми не визначаємо. Бо він може як розглядати наступного, так і вирішити обрати того самого, якого вже скасували (а було і таке, що замовник визначав двічі одного і того самого учасника переможцем, незважаючи на попереднє скасування такого рішення), або ж взагалі відмінити процедуру. Це право, але і відповідальність замовника.

Так само і з євроторгами. Якщо Колегія скасувала рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника і недопущення його до аукціону — замовник сам вирішує, що йому робити далі.

ДЗ: Як впливає Колегія на замовника, який не хоче виконувати рішення?

С. П.: Наразі рівень довіри до рішень Колегії дуже високий. Я навіть не можу сказати, що відсоток випадків, коли замовники такі рішення не виконують, незначний. Це поодинокі випадки.

В принципі, всі сторони зацікавлені у тому, щоб закупівля відбулася законно. Утім законодавство наразі не встановлює відповідальності за невиконання рішення Колегії.

Відповідальність можлива лише тоді, коли Держаудитслужба моніторитиме чи проводитиме перевірку закупівель у замовника і виявить порушення. Або із якихось причин замовника перевірятимуть органи контролю.

ДЗ: Але ситуація може змінитися не на користь замовників, якщо парламент прийме законопроект № 8265. Він передбачає зміни у процедурі оскарження, можливість виправляти невідповідності у документах — для учасників, відповідальність за невиконання рішень Колегії — для керівників замовників.

С. П.: Так, законопроект № 8265 у тій редакції, що надійшла на розгляд Верховної Ради, передбачає істотні зміни.

Наскільки мені відомо, планується повернення коштів скаржникам, якщо скарга буде задоволена. Утім виникає запитання, як саме повертати плату, коли вимоги задоволені частково.

Законопроект передбачає і можливість дзеркальної відповідальності. Тобто, якщо кошти повертатимуть скаржнику, то може бути відповідальність і замовника — за невиконання рішень Колегії.

Однак спрогнозувати, що відбуватиметься у Верховній Раді, складно. Який вигляд матиме законодавчий акт, коли за нього проголосують, невідомо.

Сподіватимемося, що кінцева редакція змін до Закону про публічні закупівлі враховуватиме інтереси як замовників, так і учасників. І в підсумку ми отримаємо більш конкурентні та ефективні закупівлі.

logo