Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги?

29 жовтня 2018
17
Середній бал: 5 із 5
  • Теми:

Чи можна укладати договір за кількома «допороговими» предметами закупівель, якщо сума перевищує вартісні межі для відкритих торгів? Так. Але НІ!

Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги? ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ

Як визначити предмет закупівлі: 6 ключових акцентівУже третій рік шириться негативна судова практика щодо об’єднання в одному договорі декількох предметів закупівель. І як замовники, так і учасники мають знати позицію судів. А головне — враховувати її під час своїх закупівель.

Тож проаналізуймо разом судові висновки. І не кажіть потім, що ми вас не попереджали!

Почнемо з норм. Звернімося до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922), що встановлює правові та економічні засади закупівель. А також — до Цивільного кодексу України (ЦК) і Господарського кодексу України (ГК), що регулюють договірні відносини.

Буква закону

 Закон застосовують до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн, а робіт — 1,5 млн грн».
(абз. 1 ч. 1 ст. 2 Закону № 922).

Як бачимо, законодавці чітко визначили, що норми Закону № 922 замовник застосовує до всіх закупівель товарів, якщо вартість предмета закупівлі товару або товарів вища ніж 200 тис. грн.

Що вважати товарами — визначає пункт 32 статті 1 Закону № 922До товарів він зараховує продукцію, об’єкти будь-якого виду та призначення, у т. ч. сировину, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані. Належать до товарів і послуги, якщо вони пов’язані з постачанням товарів, а їх вартість не перевищує вартості самих товарів.

Товари, роботи чи послуги, які замовник закуповує у межах єдиної процедури закупівлі та щодо яких учасники можуть подавати тендерні пропозиції, Закон № 922 вважає предметом закупівлі.

Предмет закупівлі товарів і послуг замовники визначають відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі — Порядок № 454). А саме за:

Отже, якщо очікувана вартість за кожним окремим предметом закупівель товару(ів) менша 200 тис. грн, замовники не застосовують Закон № 922 у частині проведення процедур закупівель за такими товарами.

Господарський договір сторони укладають за правилами, встановленими ЦК, з урахуванням особливостей, передбачених ГК, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК). Зміст господарського договору становлять умови договору (ч. 1 ст. 180 ГК), які:

  • визначені угодою його сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань;
  • погоджені сторонами, а також ті, які вони приймають як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроківЗа договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцю), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 ЦК). Предметом такого договору може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде ним створений (придбаний, набутий) у майбутньому (ч. 1 ст. 656 ЦК).

Як бачимо, норми ані ЦК і ГК, ані Закону № 922 не обмежують замовника у праві укласти договір купівлі-продажу:

  • товарів, які хоча і є різними предметами закупівель, але які замовник закуповує в одного постачальника;
  • на загальну суму, яка хоча і більша ніж 200 тис. грн — межа застосування Закону № 922, але складається із сум за кожним з окремих предметів закупівель товару(ів), які менші ніж 200 тис. грн.

Звідси — висновок: законодавство не зобов’язує замовника укладати окремі договори за різними товарами, що мають різний показник четвертої цифри за ДК 021:2015. Тобто за різними предметами закупівель.

На підтвердження цього висновку маємо рішення Вищого господарського суду України (ВГСУ). Щоправда, інших аналогічних рішень у практиці касаційного суду немає.

Коли ВГСУ підтримав дії замовника

Висновок перший. Замовник не порушує закон, коли укладає поза межами процедур закупівель договір про закупівлю, у якому обсяг закупівель за кожним із предметів закупівлі (видом товару) не перевищує 200 тис. грн.

Цієї позиції дотримується ВГСУ у постанові від 01.03.2017 у справі № 906/763/16.

Справа № 906/763/16

Суть спору

Прокуратура в інтересах держави звернулася з позовною заявою до суду, в якій попросила визнати недійсним договір, укладений Відділом освіти виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області (далі — замовник) та ТОВ «Акріс логістик» (далі — постачальник).

У договорі сторони погодили, що загальна сума договору — 365 тис. грн — складається із окремих сум операцій постачання партій товару. За специфікацією до договору постачальник мав поставити замовнику цільномолочні продукти в асортименті. А саме: молоко пастеризоване на суму 145 тис. грн, сир свіжий на суму 140 тис. грн та продукти молочні на суму 80 тис. грн. Ці продукти замовник визначив як різні предмети закупівлі.

Тобто замовник уклав один договір на постачання окремих товарів на загальну суму, що перевищує 200 тис. грн. А ось, на думку прокуратури, він мав провести закупівлю товарів за результатами однієї з процедур за чинним на той момент Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197 (далі — Закон № 1197).

Як Господарський суд Житомирської області, так згодом і Рівненський апеляційний господарський суд відмовили позивачу у задоволенні його вимог. Рішення апеляційного суду прокуратура оскаржила до ВГСУ.

Мотивування

На думку суду, замовник обрав предмети закупівлі відповідно до чинних на момент існування правовідносин Закону № 1197 та Порядку визначення предмета закупівлі. Такі закупівлі він запланував у додатку до річного плану закупівель.

Оскільки продукти харчування мали різні коди за класифікатором і вартість кожного не перевищувала вартості, до якої слід застосовувати вимоги Закону № 1197, комітет з конкурсних торгів провів закупівлю товарів без процедур закупівель.

Колегія суддів ВГСУ встановила, що господарські суди попередніх інстанцій обгрунтовано дійшли висновку, що замовник і учасник не порушили вимоги частини 1 статті 2 Закону № 1197, коли укладали договір поза межами процедур закупівель. Адже обсяг закупівель за кожним предметом закупівлі (видом товару) сумарно не перевищував 200 тис. грн, а норми законодавства не забороняють закуповувати різні предмети у одного постачальника у межах єдиної процедури закупівлі.

⚡️ Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогамиВисновок суду

ВГСУ наголосив на правомірності висновку судів попередніх інстанцій. Позовні вимоги визнати договір недійсним та застосувати наслідки недійсності правочину суд не задовольнив, оскільки визнав їх недоведеними.

Тож ВГСУ постановою від 01.03.2017 залишив касаційну скаргу без задоволення, а постанову Рівненського апеляційного господарського суду — без змін.

Див. у ЄДРСР рішення ВГСУ від 01.03.2017 за посиланням.

Коли суди визнають недійсними допорогові договори

У наведеній справі ВГСУ став на бік замовника. Проте наразі є багато рішень судів, в основному першої та апеляційної інстанцій, у яких вони висловлюють протилежну точку зору. І що найнеприємніше — визнають допорогові договори недійсними.

Висновок другий — протилежний. Основним критерієм для рішення, застосовувати чи ні Закон № 922, є загальна вартість товарів у межах єдиної закупівлі. І це не залежить від того, що такі товари можуть бути не одним, а різними предметами закупівель.

Інакше договір, укладений без проведення процедури закупівлі, суди визнають недійсним.

Підстава для визнання правочину недійсним — недодержання сторонами вимог статі 203 ЦК. Зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 215 ЦК).

Суд на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади може визнати недійсним повністю або в частині господарське зобов’язання, яке:

  • не відповідає вимогам закону;
  • вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства;
  • укладене учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним із них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлює закон, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин суд може визнати недійсним (ч. 3 ст. 215 ЦК).

Продемонструємо практику визнання судами допорогових договорів недійсними.

Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги?

Справа № 923/670/17

Суть спору

Відділ освіти Новокаховської міської ради (далі — замовник) 24.01.2017 уклав з ФОП (далі — постачальник) договір на постачання продуктів харчування (далі — договір).

За умовами договору:

• постачальник зобов’язаний своєчасно поставити замовнику продукти харчової промисловості для дитячих дошкільних закладів, а замовник — прийняти і оплатити такі продукти;
• ціна договору — 624 685 тис. грн, без ПДВ.

Новокаховська місцева прокуратура перевірила, чи законно та ефективно замовник використовує бюджетні кошти під час організації харчування. У підсумку вона встановила, що замовник порушив вимоги законодавства щодо додержання правових та економічних засад закупівлі продуктів харчування за рахунок державних коштів.

Тож прокурор звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою, у якій просив визнати договір між замовником і постачальником недійсним.

Мотивування

Суд проаналізував норми Закону № 922 та Порядку № 454 та зауважив, що предметом закупівлі може бути один товар або різні товари, що закуповуються у межах єдиної процедури закупівлі, і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Замовник уклав договір, загальна вартість якого становить 624 685 грн, без проведення процедури закупівлі на постачання таких продуктів, як чай, кава злакова, дріжджі, томатна паста, яйце, горох, борошно, макаронні вироби, лавровий лист, крохмаль, сода харчова, сіль, сіль йодована, печиво галетне, родзинки. Перелічені продукти він визначив за різними кодами класифікатора.

Проте законодавець в абзаці першу частини 1 статті 2 Закону № 922 чітко встановив, що саме вартість закупівлі товару чи товарів, а не вартість товару є головним критерієм застосування чи не застосування до закупівлі Закону № 922.

Суд не взяв до уваги, що в одному договорі можуть бути різні предмети закупівель, очікувана вартість кожного з яких не перевищує 200 тис. грн. За переконанням суду, основним критерієм для рішення, застосовувати чи ні Закон № 922, є загальна вартість товарів у межах єдиної закупівлі. І це не залежить від того, що такі товари можуть бути не одним, а різними предметами закупівель.

Висновок суду

Суд дійшов такого висновку: оскільки під час закупівлі замовник уклав один договір на постачання окремих товарів на суму понад 200 тис. грн, він мав діяти за Законом № 922. Тобто провести закупівлю товарів за результатами однієї з процедур закупівель і укласти договір за процедурою відкритих торгів.

Оскільки договір про закупівлю замовник та постачальник уклали без процедури закупівлі, вони порушили статтю 2 Закону № 922. Отже, наявні правові підстави, щоб визнати договір недійсним.

Суд вирішив:

• позовні вимоги задовольнити у повному обсязі;
• визнати недійсним укладений договір про постачання продуктів харчування;
• стягнути з постачальника на користь прокуратури витрати зі сплати судового збору.

Див. у ЄДРСР рішення Господарського суду Херсонської області від 08.08.2017 за посиланням.

10 підстав, коли замовник зобов'язаний відхилити учасника

Рішення різні — позиція суду аналогічна

Господарський суд Херсонської області тримається такої позиції і надалі.

Наприклад, у справі № 923/910/17 рішенням від 16.11.2017 він задовольнив позов прокуратури та визнав недійсним договір, укладений між МПП «Ритм» та Каховською районною комунальною установою «Районний заклад по обслуговуванню закладів освіти» на постачання товарів на загальну суму 353 822,44 грн. Рішення суду набрало законної сили 01.12.2017 (див. у ЄДРСР).

Також Господарський суд Херсонської області рішенням від 29.11.2017 у справі № 923/891/17 задовольнив позов прокуратури та визнав недійсним договір, укладений між Великоолександрівською селищною радою та ПП на загальну суму 298 015 грн. Це рішення набрало законної сили 12.12.2017 (див. у ЄДРСР).

Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги?

Справа № 920/134/17

Суть спору

Прокурор подав позовну заяву до суду, у якій попросив суд:

• визнати недійсним договір, укладений між Комунальною установою «Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 7 ім. Максима Савченка» (далі — замовник) та ФОП (далі — постачальник);
• застосувати наслідки недійсності договору;
• стягнути з постачальника на користь замовника кошти, сплачені за поставку товарів відповідно до вказаного договору;
• відшкодувати судовий збір.

Мотивування

Із змісту договору випливає, що замовник мав намір закупити у постачальника групу товарів — оргтехніка та комп’ютерна техніка — загальною вартістю 260 012 грн. Для цього сторони й уклали договір.

Однак придбавати товар або групу товарів на суму понад 200 тис. грн у межах єдиної процедури закупівлі слід виключно в порядку, передбаченому Законом № 922.

За законом договір про закупівлю замовник і учасник укладають за результатами процедури закупівлі, що передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Отже, договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Ви отримаєте ➡️Навчання у зручному онлайн-форматі ➡️ Відеолекції від провідних експертів ➡️Сертифікат про підвищення кваліфікації від Юридичного університету Ярослава Мудрого

Висновок суду

Оскільки замовник та постачальник уклали договір без проведення процедури закупівлі, що є порушенням ст. 2 Закону № 922, наявні правові підстави для визнання договору недійсним.

Тож Господарський суд Сумської області вирішив задовольнити позов прокуратури та визнати договір недійсним.

Див. у ЄДРСР рішення Господарського суду Сумської області від 13.06.2017 за посиланням.

Позиція прокуратури стосовно звітів

Цікавою є позиція прокуратури у цій справі.

Сторони уклали договір про закупівлю 22.12.2016. Проте замовник 04.05.2017 вніс до системи ProZorro відомості про укладення договорів на суми 115 112 грн, 35 270 грн, 95 630 грн, 14 тис. грн. Назви закуплених товарів, зазначені у цих договорах, не відповідають товарам, визначеним у спірному договорі.

На думку прокурора, такі дії є неприпустимими, адже у межах єдиної процедури закупівлі сторони уклали один договір.

Тобто прокуратура проти того, щоб замовник, який уклав один договір, оприлюднював кілька звітів про укладені договори та наводив у кожному з них інформацію лише за одним, а не за всіма товарами. Адже предметом договору є кілька різних видів товару, а не один.

Апеляція? — Так, але НІ

Рішення Господарського суду Сумської області відповідачі оскаржили до апеляційного суду. Проте таке оскарження нічого нового не додало цій справі. Замовник чомусь відмовився від своєї апеляційної скарги. Тож Харківський апеляційний господарський суд ухвалою від 13.09.2017 припинив провадження у справі за апеляційною скаргою замовника.

А от контрагент за договором взагалі прогавив строк апеляційного оскарження. Як наслідок, апеляційний суд відхилив його клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження та повернув йому апеляційну скаргу.

Отже, справа завершилася невтішно як для замовника, так і для контрагента за договором.

Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги?

Справа № 923/551/16

Суть спору

Відділ освіти Каховської міської ради Херсонської області (далі — замовник) та ФОП (далі — постачальник) уклали договір про постачання продуктів харчування на загальну суму 1 457 080 грн.

Прокурор звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою, у якій просив визнати цей договір недійсним. На його думку, замовник уклав договір усупереч чинному на той час Закону № 1197. Адже умови договору передбачали, що постачальник постачає продукти харчування в обсягах, визначених у додатку до договору. Одним із товарів, визначених у додатку за окремим кодом класифікації, є картопля молода. А вона за класифікатором належить до предмета закупівлі «Коренеплоди та бульби їстівні з високим вмістом крохмалю та інуліну».

Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?Мотивування

Сторони уклали договір постачання товарів, а саме продуктів харчування, на суму понад 200 тис. грн. З огляду на коди класифікатора, у додатку до договору вказані окремі товари.

Коли замовник укладав один договір на поставку окремих товарів загальною сумою понад 200 тис. грн, він мав діяти за Законом № 1197. Тобто провести закупівлю товарів за результатами однієї з процедур закупівель.

Оскільки спірний договір сторони уклали без процедури закупівлі, вони порушили статтю 2 Закону № 1197. Отже, наявні правові підстави для визнання цього договору недійсним.

Висновок суду

Господарський суд Херсонської області рішенням від 25.07.2016 задовольнив позов прокуратури та визнав укладений договір недійсним. А ось заперечення замовника і постачальника проти позову суд до уваги не взяв.

Див. у ЄДРСР рішення Господарського суду Херсонської області від 25.07.2016 за посиланням.

Апеляція? Касація? — Знову НІ

Це рішення замовник оскаржив до Одеського апеляційного господарського суду. Втім ухвалою від 07.11.2016 апеляційний суд залишив:

  • рішення Господарського суду Херсонської області — без змін;
  • апеляційну скаргу — без задоволення.

Замовник оскаржив рішення апеляційного суду. Однак ВГСУ повернув скаргу замовнику без розгляду через недотримання ним процесуальних норм її подання.

І знову наслідки невтішні — як для замовника, так і для контрагента за договором.

Цікаво, що раніше Одеський апеляційний господарський суд, але у складі іншої колегії суддів, прийняв протилежне рішення — позитивне для замовника. Йдеться про рішення від 25.10.2016 у справі № 923/552/16 за касаційною скаргою прокуратури (див. у ЄДРСР). Проте 26.12.2016 ВГСУ його скасував і залишив у силі рішення суду першої інстанції.

Тобто маємо дві протилежні позиції ВГСУ щодо дійсності/недійсності договору, укладеного за різними «допороговими» предметами закупівель на загальну суму понад 200 тис. грн. Ці рішення приймали різні колегії суддів.

Наголошуємо, що позитивне для замовника рішення, яке ми аналізували першим, ВГСУ прийняв пізніше.

Судові рішення 2018-го — позиція незмінна

У 2018 році суди продовжують визнавати недійсними договори за кількома «допороговими» предметами закупівель, загальна сума за якими становить більше 200 тис. грн.

Договір за кількома «допороговими» предметами закупівель чи відкриті торги?

Справа № 923/1046/17

Суть спору

Прокурор в інтересах держави звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою. Він попросив визнати недійсним договір на постачання продуктів харчування на загальну суму 300 901,22 грн. Цей договір уклали Комунальний заклад «Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій «Джерельце» Херсонської обласної ради» та ФОП.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 12.12.2017 не задовольнило прокуратуру. Тож заступник прокурора Херсонської області звернувся зі скаргою до Одеського апеляційного господарського суду і попросив:

• скасувати рішення господарського суду з огляду на те, що зроблені ним висновки винесені з порушенням норм матеріального та процесуального права і не відповідають обставинам справи;
• прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Висновок суду

Рішенням від 17.04.2018 Одеський апеляційний господарський суд:

• задовольнив апеляційну скаргу;
• скасував рішення Господарського суду Херсонської області;
• визнав спірний договір недійсним.

На момент написання статті у ЄДРСР не було інформації про касаційне оскарження у цій справі.

Див. у ЄДРСР рішення Господарського суду Херсонської області від 12.12.2017 за посиланням.

Справа № 913/205/18

Суть справи

Заступник прокурора Луганської області звернувся до суду з позовною заявою, у якій попросив визнати недійсним договір постачання на загальну суму 1 028 056 грн. Цей договір уклали Комунальний заклад «Луганський обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус ім. героїв Молодої гвардії» (далі — замовник) і ФОП.

Мотивування

У додатку до річного плану закупівель на 2018 рік замовник затвердив 14 предметів закупівель. Очікувана вартість кожного з них не перевищувала вартісної межі, визначеної Законом № 922.

Утім умовами договору сторони погодили, що:

• найменування, кількість та ціна товару визначені у специфікації до договору, що є невід›ємною частиною цього договору;
• загальна сума договору становить 1 028 056 грн, без ПДВ, та є вартістю всього поставленого товару згідно із специфікацією.

В оприлюдненому звіті про укладені договори замовник зазначив: спірний договір постачання та назву предмета закупівлі за кодом 15000000-8 — «Продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція» на загальну суму 1 028 056 грн.

Висновок суду

Господарський суд Луганської області рішенням від 10.07.2018 задовольнив позов прокуратури і визнав спірний договір недійним.

Донецький апеляційний господарський суд ухвалою від 30.07.2018 відкрив апеляційне провадження у справі № 913/205/18. Як діятиме апеляція — побачимо далі.

Див. у ЄДРСР рішення Господарського суду Луганської області від 10.07.2018 за посиланням.

Висновок

Законодавство не забороняє замовнику укладати без процедури закупівлі з одним постачальником єдиний договір купівлі-продажу товарів, що є різними предметами закупівель, якщо очікувана вартість кожного з них не перевищує 200 тис. грн. Навіть якщо загальна сума договору дорівнюватиме або перевищуватиме вартісну межу 200 тис. грн. Підтверджує цю позицію постанова ВГСУ від 01.03.2017.

Та, як бачимо, судова практика у таких ситуаціях неоднозначна.

Дехто зараз може сказати, що в Україні не введене прецедентне право. Що не варто враховувати практику судів. Справді, право у нас не прецедентне. І на жаль, наведені судові справи доводять, що відстояти свою позицію у судах зміг лише один замовник, решта — програли.

Взагалі із судових рішень не вбачається, що замовники в суді використовують усі можливості для захисту. Зокрема, вони не звертаються до Уповноваженого органу за роз’ясненнями. І що цікаво, попри те що в таких справах прокуратура представляє інтереси Уповноваженого органу, в рішеннях судів не згадується, що його представники ходять на судові засідання.

До того ж чимало судових справ завершуються у першій інстанції. Тобто замовники не оскаржують рішення суду в апеляції. А якщо й оскаржують, то потім відмовляються від своїх скарг. Навіть якщо мали усі шанси виграти суд.

Отже, якщо ви не впевнені, що зможете захистити себе у суді, ліпше попередити ризики визнання договору недійсним. Тоді не доведеться ламати голову над наслідками недійсності правочину, зокрема й над реституцією.

Реституція — загальний наслідок недійсності правочинів усіх видів незалежно від підстав недійсності. Поняття «реституція» означає поновлення порушених майнових прав, приведення їх до стану, що існував на момент вчинення дії, якою заподіяно шкоду. Тобто повернення або відновлення матеріальних цінностей у натурі — таких самих або подібних, або речей такої самої вартості. А якщо їх не можна повернути у натурі, йдеться про відшкодування вартості.

Як діяти, коли немає об’єктивних причин укладати саме один договір за різними «допороговими» предметами закупівель на загальну суму понад 200 тис. грн? Аби попередити ризик судової тяганини, радимо укладати різні договори за кожним із таких предметів закупівель.

logo