5 прикладів з практики оскарження. Робимо висновки

24 серпня 2018
29
Середній бал: 5 із 5
  • Теми:

Чужі помилки виявляти легко. Але яка з того користь, якщо не зробити правильні висновки. Цікаве зібрання помилок замовника - рішення Колегії АМКУ за заявами скаржників. Поглянемо на них очима юриста та занотуємо найголовніше.

5 прикладів з практики оскарження. Робимо висновки МИКОЛА СМИРНОВ,юрист ЮК «Правое Дело»

Як визначити предмет закупівлі: 6 ключових акцентівНедискримінація учасників — чи не найважливіший принцип публічних закупівель. Його обов’язково мають дотримати замовники під час процедур закупівель.

Якщо ж замовники про цей принцип забувають і порушують законодавство, учасники мають право звернутися до органу оскарження — АМКУ.

Скарги учасників на дії, вимоги чи рішення замовника публічних закупівель розглядає Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель АМКУ (далі — Колегія АМКУ).

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
(ч. 12 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII;
далі — Закон № 922)

Під час розгляду скарг Колегія АМКУ зазвичай дотримується власної практики. Отже, розуміння цієї практики — запорука правильних рішень і недискримінаційних умов у тендерній документації.

Зрозуміти рішення Колегії АМКУ допоможе аналіз не тільки їх змісту, а й вимог тендерної документації, суті скарг, пояснень замовників та наданих сторонами доказів. Наведемо П’ЯТЬ прикладів з практики Колегії АМКУ та висновки, які допоможуть замовникам провести закупівлю успішно і без порушень.

1. 
Приклад ПЕРШИЙ.
Скарга UA-2017-03-10-000350-a.b2

Предмет закупівлі — котел газовий водогрійний жаротрубний потужністю 30 МВт.

Замовник у тендерній документації встановив такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Щоб підтвердити відповідність цьому критерію, учасники мали надати:

1)інформаційну довідку довільної форми, що підтверджує виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів — котлів потужністю не менше 19 МВт. А також — завірені копії кількох (2-3 шт.) договорів на постачання аналогічного за предметом закупівлі товару — котлів потужністю не менше 19 МВт.

Коли Колегія АМКУ взяла скаргу
до розгляду, замовник може вчиняти лише дії, щоб усунути порушення

Учасник торгів мав досвід постачання одного котла тієї самої конфігурації, але меншої потужності. Тому такі вимоги замовника він розцінив як дискримінаційні та подав до Колегії АМКУ скаргу. А щоб підтвердити досвід постачання аналогічного обладнання, разом зі скаргою надав копію виконаного аналогічного договору.

Під час засідання Колегії АМКУ замовник не зміг обгрунтувати, чому він вимагав:

  • надати копії щонайменше двох аналогічних договорів з постачання котлів;
  • підтвердити досвід постачання котлів потужністю саме «не менше 19 МВт», коли закуповував котел на 30 МВт.

Стаття 16 Закону № 922 встановлює кваліфікаційний критерій — наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. І цей учасник підтвердив наявність у нього такого досвіду.

Тож Колегія АМКУ в цій частині скаргу задовольнила;

Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроків2) баланс підприємства та бухгалтерський звіт

Оскільки вимоги надати ці документи замовник встановив в розділі «кваліфікаційні критерії», скаржник також їх оскаржив. Апелював він тим, що Закон № 922 не встановлює кваліфікаційних критеріїв, відповідність яким могли б підтвердити ці документи.

На засіданні Колегії АМКУ скаржник підтвердив, що такі вимоги він може виконати. Тому Колегія скаргу у цій частині залишила без задоволення, хоча самі вимоги документації не стосувалися підтвердження кваліфікаційних критеріїв.

Які висновки врахувати

1. Вимоги тендерної документації надати декілька аналогічних договорів можуть легко оскаржити учасники.

2. Якщо встановлюєте вимоги до предмета аналогічного договору, обгрунтуйте їх. Наприклад, тим, що діють відповідні державні стандарти.

3. Якщо учасник може виконати вимоги тендерної документації, попри їх необгрунтованість або розміщення у нетиповому місці ТД, це не порушує його прав.

2. 
Приклад ДРУГИЙ.
Скарга UA-2016-06-22-000568-c.a1

Учасник оскаржив рішення замовника про обрання переможця за всіма лотами. Колегія АМКУ взяла до розгляду скаргу за всіма лотами.

Проте технічно скарга була прийнята за першим лотом. І замовник мав можливість укладати договори та вчиняти інші дії за всіма лотами, крім першого. Що він і зробив, уклавши договори про закупівлю за 2-5 лотами. Але ж такі дії замовника — незаконні.

Так, замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у т. ч. укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі (ч. 7 ст. 18 Закону № 922).

У будь-якому разі укладати договір про закупівлю під час оскарження заборонено. Звідси — наслідки.

Договір про закупівлю є нікчемним, якщо він укладений в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону № 922 (ч. 1 ст. 37 Закону № 922).

Колегія АМКУ у своєму рішенні прямо вказала, що договори, які уклав замовник, є нікчемними. Також вона розглянула скаргу по суті та зобов’язала замовника скасувати всі рішення, прийняті після розкриття тендерних пропозицій учасників за лотами 1, 3-5.

На мою думку, замовник не має права вчиняти будь-яких дій під час оскарження, навіть за тими лотами, які учасники не оскаржили. Адже у разі оскарження закупівлі Закон № 922 забороняє будь-які дії в цілому, а лот — лише частина закупівлі.

Який висновок врахувати

Якщо учасник подав скаргу за одним лотом, але Колегія прийняла скаргу за всіма лотами, не вчиняйте жодних дій за лотами, щодо яких прийнята скарга.

⚡️ Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами

3. 
Приклад ТРЕТІЙ.
Скарга UA-2016-11-11-000203-c

Замовник проводив закупівлю котла газового водогрійного жаротрубного потужністю 30 МВт. Разом із ціною він встановив нецінові критерії вибору переможця. Але питому вагу критеріїв визначив по-різному:

у тендерній документації такв оголошенні про проведення
процедури закупівлі так
ціна — 95%; гарантійне обслуговування — 5%ціна — 90%; гарантійне обслуговування — 5; гарантійне обслуговування — 5

Один із учасників процедури закупівлі звернувся до Колегії АМКУ зі скаргою про порушення порядку проведення процедури закупівлі. Адже такі дії замовника призвели до порушення частини 1 статті 28 Закону № 922. Вона передбачає, що:


Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону».

Однак у цій закупівлі інформація, розміщена в системі, не свідчить про те, що оцінка тендерних пропозицій учасників проведена за критеріями, які замовник вказав у тендерній документації. Отже, був порушений порядок проведення процедури закупівлі, а саме щодо оцінки тендерних пропозицій.

Колегія АМКУ визнала це порушення таким, яке неможливо виправити. Тому й зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

Який висновок врахувати

Замовник має уважно вносити до електронної системи закупівель всю інформацію, у т. ч. й критерії оцінки.

4. 
Приклад ЧЕТВЕРТИЙ.
Скарга UA-2017-12-06-001424-c

Замовник проводив закупівлю за предметом закупівлі — Гіпохлорит натрію.

Тендерну пропозицію одного з учасників процедури замовник відхилив. Аргументував він це тим, що учасник, зокрема:

  • не подав у складі пропозиції сертифікат якості заводу-виробника;
  • надав у складі пропозиції документи, що завірені не «живим» підписом, а факсиміле.

Учасник оскаржив рішення замовника про:

1) відхилення своєї пропозиції

Колегія АМКУ встановила, що тендерна документація не містила вимоги до учасників надавати у складі пропозиції сертифікат якості заводу-виробника. За її вимогами такий документ мав надавати постачальник. Отже, те, що у тендерній пропозиції учасника не було сертифіката якості заводу-виробника, не може бути підставою для її відхилення.

На вимогу тендерної документації усі сторінки тендерної пропозиції учасника мають містити підпис уповноваженої посадової особи учасника, у т. ч. прізвище, ініціали та посаду. На думку замовника, учасник замість оригіналу підпису використав факсиміле. А таку можливість тендерна документація не передбачала.

Щоб отримати документи
чи інформацію у тендерній пропозиції, вимагайте їх саме від учасника

Однак замовник не довів і документально не підтвердив, що підпис на документах учасника — факсиміле. Тож і це не могло стати причиною для відхилення пропозиції учасника;

2) визначення переможця

У складі своїх тендерних пропозицій учасники мали надати завірену копію відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), де вказаний кінцевий бенефіціарний власник. Так вимагала тендерна документація

Учасник, якого замовник визначив переможцем, замість відомостей з ЄДРПОУ надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

Попри те що в цих документах зазначена схожа інформація, вони різні, їх надають різні органи влади. А саме:

  • відомості з ЄДРПОУ — органи статистики;
  • витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань — органи юстиції.

Тож Колегія АМКУ дійшла висновку, що пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації. Отже, замовник мав її відхилити за статтею 30 Закону № 922 і відмінити торги.

У своєму рішенні Колегія зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

1. У ТД замовник чітко визначає, хто та які документи має йому надати. Пам’ятайте, що у закупівлях учасник, переможець, постачальник, виконавець, надавач послуг мають різні статуси та ролі. Якщо хочете бачити якийсь документ чи інформацію у складі тендерної пропозиції, вимагайте їх саме від учасника.

2. Якщо замовник вимагав «живий» підпис, а учасник використав факсиміле або видно, що підпис та печатка накладені, варто виходити з того, що замовник та АМКУ — не експертні установи або суди. Вони не можуть встановити, що документ змонтований або що використане факсиміле. А отже, відхилення з таких підстав зможуть успішно оскаржити учасники.

3. Учасник у тендерній пропозиції має подавати саме ті документи, які просив замовник. Аби уникнути таких випадків, як з відомостями з ЄДРПОУ, передбачайте можливість учасників подати альтернативні документи.

5. Приклад П’ЯТИЙ.
Скарга UA-2017-07-17-000639-b.a2

Предмет закупівлі — Диспетчерські пульти для облаштування диспетчерського залу Одеського РСП.

Замовник у тендерній документації сформулював вимогу до мови тендерних пропозицій так:

«Тендерні пропозиції учасники повинні подавати українською мовою та/або англійською мовою (допускається наявність в пропозиції учасника копій документів російською мовою, складених учасником в минулих періодах, або наданих сторонніми підприємствами чи установами, таких як: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти, виписки, листи-відгуки, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо). У разі, якщо у складі тендерної пропозиції є документи, викладені іншою мовою, бажано надати переклад цих документів на українську або англійську мову».

Два учасники процедури закупівлі подали свої пропозиції словацькою та іспанською мовами з перекладом їх на англійську. Це призвело до того, що замовник неправильно інтерпретував іноземні документи.

Один із учасників процедури закупівлі звернувся до Колегії АМКУ зі скаргою. Він просив зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення його пропозиції та допущення до аукціону інших учасників.

Колегія АМКУ проаналізувала документи учасників, навіть попри те, що окремі з них були складені англійською мовою. За результатами розгляду справи вона зобов’язала замовника відмінити процедуру закупівлі.

Ви отримаєте ➡️Навчання у зручному онлайн-форматі ➡️ Відеолекції від провідних експертів ➡️Сертифікат про підвищення кваліфікації від Юридичного університету Ярослава Мудрого

Який висновок варто врахувати

Якщо передбачити у тендерній документації можливість учасників подавати тендерні пропозиції іноземною мовою — це розширить коло потенційних учасників. Але варто усвідомлювати, які труднощі під час закупівлі можуть виникнути з тлумачення документів.

  1. Приклад ПЕРШИЙ. Скарга UA-2017-03-10-000350-a.b2
  2. Приклад ДРУГИЙ. Скарга UA-2016-06-22-000568-c.a1
  3. Приклад ТРЕТІЙ. Скарга UA-2016-11-11-000203-c
  4. Приклад ЧЕТВЕРТИЙ. Скарга UA-2017-12-06-001424-c
  5. Приклад П’ЯТИЙ. Скарга UA-2017-07-17-000639-b.a2

В ТЕМУ

За результатами розгляду скарг Колегія АМКУ виокремила 7 типових помилок замовників.

Замовники помиляються, коли:

1) застосовують вибірковий підхід до учасників, які припустилися однакових порушень;

2) відхиляють ТП учасників за процедурою «прекваліфікації» після аукціону через невідповідність ТД;

3) вимагають від переможців не передбачені законом документи;

4) відхиляють ТП переможців через зразки продукції, які не є складовою ТП;

5) після аукціону враховують виправлені документи, які переможець дозавантажив;

6) приховують вимоги до учасників у розділах ТД, які не стосуються змісту ТП (наприклад, в умовах проекту договору);

7) висувають дискримінаційні умови — передбачають ексклюзивні позиції певного виробника для предмета закупівлі.

logo