Аналогічний договір в закупівлях: судова практика

11 січня 2021
524
Середній бал: 5 із 5

Яким документом визначити наявність досвіду виконання аналогічних договорів? Яким чином визначити аналогічність наданого договору предмета закупівлі? Яка позиція Верховного Суду щодо цих питань.


Досить часто замовник може потрапити у ситуації, коли його рішення, щодо прийняття, чи відхилення певної тендерної пропозиції, може буде переглянуте контролюючими органами. Зокрема, через те, що замовник неправильно визначив, чи дійсно в учасника торгів був аналогічний договір (для підтвердження кваліфікації), чи — ні. Якщо замовник переконаний у своїй правоті, тоді йому доведеться звертатися до суду. Тому, ця стаття про те, як уникнути «пасток», з огляду на судову практику.

6 вимог до досвіду виконання аналогічних договорів

Поняття аналогічного договору

Законом № 922 передбачено, що замовник повинен вимагати від учасників документи, щодо наявності у останніх певної кваліфікації (ст. 16). Тобто, учасник торгів повинен надати документальне підтвердження того, що він має відповідні навички та обладнання/працівників для виконання предмету закупівель.

Одним з кваліфікаційних критеріїв (зазвичай альтернативний, але для проведення торгів із обмеженою участю – обов’язковий) є письмові докази того, що учасник вже виконував та має досвід виконання аналогічного одного, або декількох договорів (ч.ч. 2,4 ст. 16). 

Стануть у пригоді довідка про виконання аналогічних договорів

Оскільки у Законі № 922 немає чіткого визначення що таке «аналогічний договір», то замовнику дозволяється встановити у тендерній документації власне визначення «аналогічного договору», а також певні вимоги щодо того, який саме договір буде вважатися аналогічним (наприклад: лише одного виду овочів, скажімо картоплі, чи закупівлі — будь-яких овочів), додаткові вимоги до предмету договору.

Втім, на практиці іноді виникають певні труднощі та нюанси, які здатні призвести до оскарження закупівель, або до висновку органу Держаудитслужби про неправомірне відхилення (або навпаки — неправомірний акцепт) тендерної пропозиції. Щоб уникнути таких ситуацій, дослідимо правову позицію Верховного Суду (далі – ВС) — судову практику з даного питання.

Перелік документів, як доказ виконання аналогічного договору

ВС у Постанові від 13.05.2020 р. розглядав справу № 826/7832/18 (адміністративне провадження №К/9901/19083/19, далі — справа № 826/7832/18). Так, замовником (позивачем у даній справі) було оголошено відкриті торги, предметом яких були послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань).

Одним з учасників, до АМКУ була подана скарга щодо встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації. При цьому, АМКУ (відповідач у справі) вирішив, що замовником дійсно було здійснене дискримінаційне порушення — у тендерній документації замовник вимагав надати:

  • довідку, в якій є відомості про досвід з обстеження та випробування великих мостових споруд по одному договору за попередні роки. Також треба було вказати реквізити попереднього замовника, кількість наданих послуг та суму договору;
  • копії листів-відгуків від попередніх замовників, щодо виконаних договорів;
  • довідку, з якої вбачається, що попередні замовники не мали претензій до виконання попередніх договорів.


Учасник та АМКУ вирішили, що такі вимоги до кваліфікації є дискримінаційними.

Натомість, ВС, у вказаній справі, вирішив, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність певному кваліфікаційному критерію, при цьому слід виходити зі специфіки предмета закупівлі, та дотримуватися принципів, що передбачені ст.5 Закону № 922 (в редакції станом на 20.12.2020р.).

Схожа судова практика представлена і в Постанові ВС від 30.09.2020 р. у справі № 826/114/18 (адміністративне провадження № К/9901/6783/19, далі — справа № 826/114/18).

Так, у справі № 826/114/18 позивач виграв тендер, натомість інший учасник оскаржив закупівлю до АМКУ. Однією з підстав скарги було те, що переможець торгів надав довідку про досвід належного виконання аналогічних договорів, втім, не надав специфікації, які на думку скаржника були невід`ємною частиною договору. АМКУ став на бік скаржника.

Втім, ВС вказав, що оскільки Закон № 922, не містить критеріїв визначення «аналогічного договору», тож, замовники можуть на власний розсуд визначати перелік письмових доказів, щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору. Також замовник може на власний розсуд встановлювати межі відповідності письмових доказів критерію поняттю «аналогічний договір», але з врахуванням принципів здійснення закупівель. У наведеній справі, межі критерію «аналогічний договір» встановлені з врахуванням специфіки предмету закупівлі. При цьому, тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового надання специфікацій до «аналогічних договорів».

Аналогічний договір в закупівлях: судова практика
ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ
Згідно зі статтею 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Що це за «інша інформація»? Чи не суперечить це пункту 4 статті 16?

Деякі нюанси визначення аналогічного договору

Як вбачається з Постанови ВС від 05.03.2020р. у справі №640/10448/19 (адміністративне провадження № К/9901/1352/20), для з’ясування того, скільки перших цифр коду свідчить про «аналогічність договору», ВС використав Наказ Мінекономіки, який наразі втратив чинність.

Втім, замовникам, при формуванні тендерної документації, варто звернути увагу на приписи Наказу Мінекономрозвитку від 15.04.2020р. за № 708, яким впроваджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі — Наказ № 708). Зважаючи, на попередню судову практику, дотримання приписів цього наказу та відображення його вимог у тендерній документації додасть додаткові докази того: чи був, той чи інший договір учасника — аналогічним.

Наприклад, якщо придбаваються лікарські засоби, то предмет закупівлі потрібно визначати за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015). А при закупівлі послуг з виконання науково-технічних робіт, предмет слід визначати за показником четвертої цифри Державного класифікатора видів науково-технічної діяльності ДК 015-97.

Втім, є певні випадки, не передбачені Наказом № 708. Наприклад, закладу навчання (дитячому садочку), або лікарні потрібно придбати два лоти: буряк та картоплю. В цьому випадку, доцільно прописати у тендерній документації, що аналогічним договором є договір поставки (закупівлі) овочів. Адже, потенційний учасник міг постачати моркву та капусту, але не постачав буряк та картоплю, але його компетентність та ціна, у т.ч. з відгуків попередніх замовників є — найкращими.

⚡️ Чи можна змінювати умови договору про закупівлю одночасно за кількома підставами

Отже, формуючи тендерну документацію, замовникам потрібно уважно ставитися до того, які саме документи підтвердять певну кваліфікацію учасника. Наприклад, якщо у одного учасника не буде специфікації, про наявність якої чітко вказано в тендерній документації, тоді може виникнути спір з АМКУ (щодо дискримінації іншого учасника, який специфікацію мав), або з органом Держаудитслужби (який може наполягати на тому, що таку пропозицію потрібно було відхилити). А якщо написати у тендерній документації: «аналогічний договір з закупівлі моркви», а учасник надасть договір про ідеальну поставку капусти у сусідній, до замовника, навчальний заклад, це може стати підставою для відхилення пропозиції.

Тому, маємо наступний висновок: в залежності від специфіки закупівель, потрібно у тендерній документації, максимально уточнювати предмет закупівлі (певна їжа, конкретний вид техніки, пального, тощо), так і узагальнювати його (наприклад, прийнятною є сантехніка, як з термостатом, так і без нього, в цьому випадку доцільно вказати лише «сантехніка», без заглиблювання у параметри).

logo