Учасники-нерезиденти й будівництво: так, але ні. Чи так?

26 жовтня 2017
133
Середній бал: 5 із 5
  • Теми:

[11:41] Інна Мілінчук У закупівельному законодавстві встановлено принцип недискримінації вітчизняних й іноземних компаній. А чи можна дотримати цього принципу, якщо предмет закупівлі — будівельні роботи? Адже діяльність у будівництві підлягає ліцензуванню. Чи може нерезидент отримати ліцензію? На які роботи нині потрібна ліцензія, а на які — ні? Запитань чимало, ситуація непроста. Але вихід є, і не один

Учасники-нерезиденти й будівництво: так, але ні. Чи так? ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ

Як заповнювати інформацію про предмет закупівлі в ЕСЗУ закупівельному законодавстві встановлено принцип недискримінації вітчизняних й іноземних компаній. А чи можна дотримати цього принципу, якщо предмет закупівлі — будівельні роботи? Адже діяльність у будівництві підлягає ліцензуванню. Чи може нерезидент отримати ліцензію? На які роботи нині потрібна ліцензія, а на які — ні? Запитань чимало, ситуація непроста. Але вихід є, і не один.

Нерезидент — теж учасник

Спочатку визначимо, кого українське законодавство називає учасником. Учасник процедури закупівлі — це фізична особа, у т. ч. фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІдалі — Закон № 922).

Як бачимо, фактично законодавець не забороняє брати участь у публічних закупівлях, зокрема й робіт з будівництва, нерезидентам. Але проаналізуймо, чи може насправді нерезидент будувати для замовника на території України за результатами таких закупівель та чи взагалі матиме право замовник укласти договір з переможцем-нерезидентом про закупівлю робіт з будівництва.

Договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України (ЦК) та Господарського кодексу України (ГК) з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922 (ч. 1 ст. 36 Закону № 922).
Учасник — переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії передбачено законодавством (ч. 2 ст. 36 Закону № 922).

Будівництво — за ліцензією

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності в Україні регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (далі — Закон № 222). Закон № 222 визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

За цим Законом ліцензуванню підлягає і будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми та значними наслідками, — з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону № 222).

Клас наслідків

Клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі — клас наслідків) — це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров’я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об’єкті або зовні такого об’єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов’язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об’єкта (ч. 1 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038далі — Закон № 3038).

Клас наслідків визначають відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством
(ч. 2 ст. 32 Закону № 3038).

Клас наслідків визначають для кожного об’єкта — будинка, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури, зокрема тих, що належать до складу комплексу (будови).

Усі об’єкти поділяють за такими класами наслідків (відповідальності):

  • незначні наслідки — СС1 (раніше — I та II категорії складності);
  • середні наслідки — СС2 (раніше — III та IV категорії складності);
  • значні наслідки — СС3 (раніше — V категорія складності).

До класу незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об’єкти, характеристики можливих наслідків від відмови* яких перевищують рівень:

* Стан об’єкта, за якого неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням.
  • можливої небезпеки для здоров’я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об’єкті, — 50 осіб;
  • можливої небезпеки для здоров’я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об’єкті, — 100 осіб;
  • матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов’язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об’єкта, — 2500 мінімальних заробітних плат;

Також до об’єктів з СС1 не можна віднести:

  • пам’ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 № 1805-III (далі — Закон № 1805);
  • об’єкти, нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам’яток культурної спадщини національного та місцевого значення. Розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам’ятки;
  • об’єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18.01.2001 № 2245-III (далі — Закон № 2245);
  • житлові будинки понад чотири поверхи.

До класу значних наслідків (СС3) належать такі об’єкти:

  • пам’ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону № 1805;
  • об’єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону № 2245;
  • житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров’я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об’єкті.
До певного класу наслідків об’єкт відносить проектна організація за погодженням із замовником будівництва.
Правильність визначення класу наслідків перевіряють під час експертизи проектів, якщо така експертиза є обов’язковою відповідно до закону.

Отже, для будівництва об’єкта за класом наслідків СС1 нерезиденту не потрібна ліцензія. Тож він може брати участь у закупівлі робіт з такого будiвництва.

А от в участі нерезидента в закупівлях робіт з будівництва об’єктів за класом наслідків СС2 та СС3 — не все так просто. Та спершу розглянемо, що змінилося в ліцензуванні будівництва.

Предмет закупівлі товарів, робіт, послуг: як визначати

Нові ліцензійні умови

Постановою КМУ «Деякі питання ліцензування будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками» від 30.03.2016 № 256 (далі — Постанова № 256) затверджено:

  • Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками;
  • перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню.

Порівняно з попередніми Ліцензійними умовами (наказ Мінрегіонбуду від 27.01.2009 № 47), у нових, затверджених постановою № 256, втричі зменшено кількість робіт у сфері будівництва, які підлягають ліцензуванню. Більше не ліцензують:

  • роботи з проектування, оскільки виконавці цих робіт проходять професійну атестацію — сертифікацію;
  • роботи з будівництва об’єктів І-ІІІ категорій складності;
  • роботи з інжинірингової діяльності, оскільки виконавці цих робіт отримують сертифікати.

Ліцензія на будівництво об’єктів за СС2 та СС3 — отримай, якщо зможеш

Для будiвництва об’єктів за класом наслідків СС2 та СС3 необхідно отримати ліцензію.

Щоб отримати ліцензію, суб’єкт господарювання подає до органу ліцензування заяву про отримання ліцензії разом із підтвердними документами згідно з вимогами відповідних ліцензійних умов. Тепер він — здобувач ліцензії.

Суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, після внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (далі — Єдиний державний реєстр) щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.
(ч. 3 ст. 2 Закону № 222).

Однак заяву здобувача ліцензії можуть залишити без розгляду. А саме, коли у Єдиному державному реєстрі:

І ось тут важливий момент. За Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (далі — Закон № 755) до Єдиного державного реєстру вносять відомості лише щодо українських юридичних осіб.

Тож, як бачимо, існує певна колізія в ліцензуванні нерезидентів. Як наслідок, юридична особа — нерезидент фактично не зможе отримати ліцензію на будівництво об’єктів, що за класом наслідків належать до об’єктів з середніми та значними наслідками. А тому й немає сенсу такому нерезиденту брати участь у публічних закупівлях робіт з будівництва зазначених об’єктів. Адже якщо замовник вибере його переможцем, він не надасть під час укладання договору про закупівлю відповідну ліцензію.

Парадокс: з одного боку, Закон № 922 надає право нерезидентам брати участь у всіх публічних закупівлях. З другого — участь нерезидентів обмежена у тих закупівлях, за якими учасник повинен мати ліцензію.

Чи є вихід? Цілих 3

Що ж робити нерезидентові, якщо він усе-таки бажає долучитись до ліцензованої діяльності з будівництва в Україні? Аналізуємо далі можливі варіанти виходу з ситуації. А їх три.

Варіант 1

Нерезидент-генпідрядник без ліцензії залучає субпідрядників-резидентів з ліцензією.

Загальні положення про підряд викладені у главі 61 ЦК. А частина 1 статті 838 ЦК дає підрядникові право залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників) — якщо інше не встановлено договором. При цьому він залишається відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У такому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником — як замовник.

Із зазначеною нормою кореспондуються положення статті 319 ГК.

У разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.
(п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922)

Тож нерезидент може залучати для виконання робіт ліцензованих субпідрядників. Проте є кілька «але».

По-перше, нюанс з кваліфікацією учасників у публічних закупівлях. Так, частиною 1 статті 16 Закону № 922 передбачено: замовник вимагає, щоб учасники подавали документально підтверджену інформацію саме про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а не субпідрядників. Тож у будь-якому випадку замовник має перевірити кваліфікацію нерезидента. При цьому замовник має право передбачити в тендерній документації й певні вимоги для учасника щодо надання відповідних документів за субпідрядником (ами).

Законодавець надає замовнику право встановлювати кваліфікаційні критерії на вибір із трьох, передбачених у частині 2 статті 16 Закону № 922, причому навіть один. А саме наявність:
• обладнання та матеріально-технічної бази;
• працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Тож, формуючи умови тендерної документації, замовникам варто продумати питання перевірки кваліфікації нерезидента як учасника торгів.

По-друге, учасник — переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (ч. 2 ст. 36 Закону № 922). Як бачимо, зазначена вимога стосується саме учасника-переможця. Тож, формуючи умови тендерної документації, замовникам також варто продумати й питання щодо надання переможцем-нерезидентом, який не має ліцензії, відповідних ліцензій субпідрядників.

Висновуємо. Для реалізації на практиці цього варіанту замовнику варто продумати майбутні кроки ще на стадії підготовки тендерної документації. А учаснику-нерезиденту — мати можливість залучити субпідрядників, про що зазначити в своїй пропозиції.

⚡️ Як проводити переговорну процедуру у разі розірвання договору

Варіант 2

Нерезидент відкриває в Україні постійне представництво, яке отримає ліцензію.

Наше законодавство дає право іноземним суб’єктам господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, відкривати свої представництва на території України (ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 № 959-XII; далі — Закон № 959).

Реєструє представництва інших іноземних суб’єктів господарської діяльності нині Мінекономрозвитку. Строк реєстрації — протягом 60 робочих днів з дня подання суб’єктом документів на реєстрацію.

Щоб зареєструвати представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності на території України, необхідно подати:

  • заяву з проханням про реєстрацію представництва, яку складають у довільній формі;
  • виписку з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб’єкт господарської діяльності має офіційно зареєстровану контору;
  • довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок подавця;
  • довіреність на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно із законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб’єкта (ст. 5 Закону № 959).
Наказом МЗЕЗторг від 18.01.1996 № 30 затверджено Інструкцію про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні.

Зауважте, під час прийняття документів на реєстрацію заявникові видають номер рахунку для сплати державного збору в розмірі 2500 доларів США. Якщо представництво провадить господарську діяльність на території України, воно має стати на облік у податковому органі за своїм місцезнаходженням у порядку, встановленому центральним податковим органом України, та набути статусу постійного представництва.

Висновуємо. Щоб отримати ліцензію на провадження господарської діяльності, пов’язаної з будівництвом об’єкта архітектури, який за класом наслідків належить до СС2 або СС3, нерезидентам України потрібно:

1) зареєструвати в Мінекономрозвитку представництво нерезидента, через яке він здійснюватиме на території України господарську діяльність;

2) стати на облік в податковому органі та органі статистики;

3) звернутися до Державної архітектурно-будівельної інспекції України з переліком документів, визначених у Постанові № 256, для отримання ліцензії на будівництво об’єктів.

Варіант 3

Нерезидент — засновник компанії-резидента.

У цьому випадку резидент, засновником якого є іноземна компанія, отримує відповідну ліцензію та бере участь у публічних закупівлях.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, здійснює контроль за додержанням суб’єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
(ч. 5 ст. 41-1 Закону № 3038)

Насамкінець попередимо: відповідно до статті 37 Закону № 959 за порушення вимог цього або пов’язаних з ним законів України до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб’єктів господарської діяльності Мінекономрозвитку може застосувати спеціальні санкції — штрафи, індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.

logo