Кінцевий бенефіціарний власник: що перевіряти замовнику, коли відхиляти учасника

22 грудня 2021
817
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Для чого і як замовник має перевірити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника учасника. Чи можна наразі відмовити в участі у процедурі закупівлі через відсутність інформації про кінцевого бенефіціарного власника? Розв’язуємо законодавчі головокрутки у статті.

Хто такий кінцевий бенефіціарний власник     

Визначення поняття «кінцевого бенефіціарного власника» наведене у п. 30 ч.1 ст. 1 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361 (далі — Закон № 361) і означає  будь-яку фізичну особу, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи — це будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (у т.ч. через ланцюг контролю/володіння).

Як встановлювати вимоги за статтею 17

Як встановлювати вимоги за статтею 17

А для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення та для інших подібних правових утворень, кінцевим бенефіціарним власником є  засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).

Отже, кінцевий бенефіціарний власник – це фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи/трасту.

Для чого замовнику інформація про кінцевого бенефіціарного власника

Закон № 361 покликаний захистити передусім державу Україна від втрат, у тому числі грошових.

Тож законодавець дбає про те, щоб кошти державного та місцевих бюджетів (через замовників) не потрапили до тих, хто відмиває гроші. Більше того, держава намагається уникнути ситуації, коли її гроші (вірніше, гроші її платників податків) підуть на оплату певних ТМЦ, чи послуг осіб, які підтримують тероризм та поширення зброї масового ураження.

Втім, люди, які отримують гроші незаконно і хочуть їх легалізувати, або які діють нелегально, в інший спосіб, ховаються за низкою юридичних осіб, за якими не видно фактичного отримувача доходу.

Тож, щоб виявити хто ж, зрештою, отримає гроші від господарської діяльності певного підприємства та витратить їх не на користь держави та людства загалом, і було прийнято Закон № 361.

Тому, знаючи про кінцевого бенефіціарного власника учасника, замовник може прийняти рішення про те, як діяти далі. А якщо інформації про таку особу немає, то є підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі. Далі розберемося детальніше.

Крім того, інформація про кінцевих бенефіціарних власників учасника закупівлі потрібна також замовнику, щоб відобразити її при звітуванні про проведену «ковідну» закупівлю (п. 6 Порядку проведення закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, затверджений постановою КМУ від 20.03.2020 № 225).

Як зазначити аргументацію під час відхилення пропозиції учасника

РОЗ'ЯСНЕННЯ ЕКСПЕРТА

Як визначити кінцевого бенефіціарного власника

Щоб перевірити кінцевого бенефіціарного власника, потрібно визначити, чи певна фізична особа здійснює вирішальний вплив на діяльність учасника.

 У п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 361 визначено, що такий вирішальний вплив може бути:

  • прямим;
  • непрямим.

Прямий вирішальний вплив визначити легше, адже його сутність (або, як сказано у Законі № 361, – ознака), полягає у тому, що фізична особа  безпосередньо володіє часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Тобто прямий вирішальний вплив здійснює самостійно та прямо власник юридичної особи, без залучення інших осіб.

Тут варто звернути увагу, що визначення кінцевого бенефіціарного власника є свого роду «відкриттям матрьошки». Так, якщо у підприємства власниками є лише фізичні особи (одна чи декілька), то «матрьошка»/кінцевий бенефіціар «відкривається» одразу. А якщо підприємством володіють інші юридичні особи, які, своєю чергою, належать іншим юридичним особам, то «відкривати матрьошку», тобто шукати кінцевого бенефіціарного власника потрібно до тих пір, допоки власником юридичної особи не виявиться фізична особа. Тобто допоки 100% у статутному капіталі не буде належати людям, а не іншим підприємствам.

Ви отримаєте ➡️Навчання у зручному онлайн-форматі ➡️ Відеолекції від провідних експертів ➡️Сертифікат про підвищення кваліфікації від Юридичного університету Ярослава Мудрого

З непрямим впливом визначитися трохи складніше. Так, ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є, щонайменше, володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту, або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.

Як вбачається з приписів п. 40 ч. 1 ст. 1 Закону № 361, номінальний власник — особа, яка від свого імені управляє корпоративними правами іншої особи - кінцевого бенефіціарного власника, в інтересах останнього. Тобто номінальний власник отримує дохід лише за послуги управління, тоді як саме кінцевий бенефіціарний власник отримує дохід від діяльності юридичної особи.

І хоча наведені вище норми законодавства написати дещо заплутано, замовникам потрібно пам’ятати, що саме учасник подає відомості про своїх кінцевих бенефіціарних власників. Тобто замовникам потрібно лише перевірити, хто є кінцевим бенефіціарним власником, і від того відштовхуватися.

Як перевірити кінцевого бенефіціара

Встановити, хто є кінцевим бенефіціарним власником, можна за допомогою декількох електронних ресурсів. Але офіційна інформація про таку особу (або осіб) міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР)  який розміщений на сайті Мін’юсту. Для пошуку достатньо ввести відповідні дані учасника (наприклад, його ЄДРПОУ чи назву).

Відсутній кінцевий бенефіціарний власник як підстава для відмови учаснику

Перш за все, потрібно пам’ятати про приписи п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, якими передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п. 2, 4, 5 ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо в ЄДР відсутня інформація передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Чи відхиляти учасника, який не надав сертифікат якості товару

Інакше кажучи, якщо учасник-резидент не вніс до ЄДР передбачені законодавством відомості про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у т.ч. кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім окремих випадків). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Отже, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, якщо відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника.

Важливо! Це правило застосовується лише з 11.07.2022 року! Адже ч. 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 361 встановлено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності. А за приписами Закону № 1805, слова «трьох місяців» замінили словами «одного року».

Кінцевий бенефіціарний власник: що перевіряти замовнику, коли відхиляти учасника
ОЛЕНА СТЕПАНОВА,директор ТОВ «СІ БІЗНЕС КОНСАЛТИНГ», Одеса
Є багато прикладів, коли учасники значно знижують ціну на аукціоні. А одразу після того, як замовник договір підписує, приносять додаткову угоду з більшою ціною та меншим обсягом закупленого. Які помилки у вимогах щодо аномально низької ціни завадять захиститися від недоброчесного учасника? Які вимоги доцільно передбачати в тендерній документації?

Тож, оскільки такий нормативно-правовий акт, а саме – Наказ Мінфіну № 163 набув чинності з 11.07.2021 р., то учасники мають право подати інформацію про кінцевих бенефіціарних власників протягом року – до 11.07.2022р.

Зверніть увагу, що це твердження було підтримано і Шостим апеляційним адміністративним судом, що вбачається з його Постанови від 28.04.2021 року в справі № 580/3319/20 (касаційнуо скаргу було повернуто).

В цій справі замовник відхилив тендерну пропозицію учасника через наявність підстав, встановлених ст. 17 Закону № 922, а саме: через відсутність в ЄДР інформації щодо  кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи.

Під час моніторингу ДАС дійшов висновку, що замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію такого учасника. Суд підтримав правову позицію ДАС саме через те, що приписи Закону № 361 ще не набули чинності на момент здійснення закупівлі.

Отже, замовникам потрібно самим перевіряти, чи є інформаціє в ЄДР щодо кінцевих бенефіціарних власників, але відхиляти тендерні пропозиції, через відсутність такої інформації можна буде лише починаючи з 11.07.2022 р.

logo