Пов'язані особи в публічних закупівлях: застороги для замовника

16 квітня 2021
1127
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Чи легко встановити пов’язаність осіб під час тендеру? Не поспішайте відповідати на це запитання. Для початку ознайомтеся з ознаками та прикладами пов’язаних осіб. Вивчіть значущі судові рішеннями та алгоритми дій замовника, у разі встановлення пов’язаності під час проведення закупівлі.


Оскільки одним з принципів здійснення публічних закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників, замовникам слід звернути увагу на пов’язаних осіб. Адже, на думку законодавців, а надто органів АМКУ, учасники, які є пов’язаними, можуть спотворити конкуренцію. 

Як почати працювати в ЕСЗ ➤ Експрес-курс із закупівель до 50 тисяч

Хто є пов’язаними особами у публічних закупівлях

Ознаки «пов’язаної особи» для цілей правовідносин з публічних закупівель наведено у п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону «Про публічні заупівлі». Фактично йдеться про те, що особа (юридична/фізична) може впливати (здійснювати контроль) на дії учасника закупівель.

При цьому під здійсненням контролю Закон № 922 розуміє можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Тобто мова йде, як про керівників підприємств, які уповноважені здійснювати правочини (укладати, розривати договори, приймати рішення про участь у тендерах тощо), так і про власників, які можуть прийняти рішення щодо підприємства, у т.ч. про його поділ, виділення тощо.

Крім того, будь-який власник підприємства, що має щонайменше 25% акцій (або частки в Статутному капіталі, далі — частка), за Законом № 922 прирівнюється до такого, що здійснює контроль. Якщо ТОВ «А» має від 25% в статутному капіталі ТОВ «В», то це означатиме, що перше товариство контролює друге.

Пов'язані особи в публічних закупівлях: застороги для замовника
НАТАЛІЯ ЗАЄЦЬ,консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук, Київ
Як перевірити підстави за статтею 17 в переговорній процедурі закупівлі? Як обумовити у ТД спосіб підтвердження підстав за статтею 17? Яких вимог у ТД не можна встановлювати? Як перевірити наявність антикорупційної програми?

Втім, п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачає чотири ознаки пов’язаних осіб, а саме:

1. Юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

Приклад 1. ТОВ «А» є засновником ТОВ «2» (частка становить 30%) та засновником ТОВ «Учасник» (частка становить 50%). В такому разі всі три товариства є пов’язаними особами.  Для наочності зобразимо на схемі пов’язаність цих ТОВ стрілками (Рис. 1)

Рис. 1

пов'язані особи публічні закупівлі

Якби частка ТОВ «А» у вказаних товариствах була меншою за 25% (наприклад 10% та 20%), то необхідно було б встановлювати інші ознаки пов’язаності. Приміром, чи не є керівник ТОВ «А» одночасно керівником двох інших товариств, тощо.

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі за статтею 17 Закону № 922

2. Фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Важливо! Для цілей Закону № 922 членами сім’ї вважаються: подружжя, діти, батьки, рідні брати та сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Приклад 2. Батько, син та дочка проживають разом та кожен з них є підприємцем. За умови, коли кожен із них візьме участь у закупівлі, вони будуть — пов’язаними особами. Аналогічно буде у випадку, коли хтось з них — підприємець, а інші двоє здійснюють контроль над підприємствами, які формально одне від одного не залежать.

І навіть, якщо йде мова про три різні підприємства, кожне з яких на 100% належить окремому родичу, а вони при цьому проживають разом, йдеться про — пов’язаність осіб в закупівлях. На Рис. 2 зобразимо ситуацію схематично.

Рис. 2

 пов'язані особи в державних закупівлях

Це правило поширюється і на інших членів сім’ї в розумінні Закону № 922.

3. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи.

Приклад 3. Дружина є керівником ТОВ «А», а чоловік — засновником із часткою 25% ТОВ «С». В цьому випадку йдеться про пов’язаність ТОВ «А» та ТОВ «С» у разі їхньої участі в закупівлі, через зв'язок керівника та засновника товариств (Рис. 3).

Рис. 3

пов'язані особи в закупівлях

Важливо! Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї. У Прикладі 3, якби чоловік володів 20% частки ТОВ «С» та ще 10% частки ТОВ «А», разом мав би 30%. Тобто ці два товариства були б пов’язаними через таку фізичну особу.

4. Фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

В цьому випадку йдеться про те, коли уповноважена особа (член тендерного комітету, або керівник) замовника пов’язана діловими, або сімейними зв’язками з учасником.

Приклад 4. Дочка є уповноваженою особою замовника, а мати — керівником ТОВ «Учасник». Або чоловік є керівником замовника, а дружина — має 50% частки ТОВ «Конкурент».

Цей випадок, на перший погляд, схожий на Приклад 3. Головна відмінність  — пов’язаність учасника із замовником, а не декількох учасників. В цьому випадку вже може йтися про ознаки корупції. Пов’язаність через фізичних осіб зобразимо на Рисунку 4.

 Рис. 4

пов'язані особи у публічних закупівлях

Отже, пов’язаність між службовою особою замовника (УО, члену тендерного комітету, керівника) із керівником/власником учасника призводить до пов’язаності замовника та учасника.

Чи обов’язково перевіряти пов’язаність осіб?

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону № 922, одним з принципів публічних закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників.

У п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі в процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з УО (особами), та/або з керівником замовника.

За таких обставин вбачається, що замовник зобов’язаний перевіряти пов’язаність, як учасників між собою, так і кожного учасника з уповноваженими особами замовника.

Як перевірити пов'язаність осіб

Є декілька варіантів, щоб перевірити пов’язаність учасників.

Найлегший спосіб — вказати у тендерній документації вимогу надати копії установчих документів, з яких вбачається, хто є засновниками, членами виконавчого органу тощо певного підприємства. На випадок, якщо керівниками (власниками) учасника з однаковими прізвищами та по батькові, можна встановити вимогу надати копію довідки про присвоєння особі ІПН.

Також можна внести вимогу щодо надання довідок в довільній формі щодо того, чи мають члени сім’ї керівника/засновника учасника частку (акції) в інших юридичних особах. Однак такий спосіб не дає 100% гарантії.

Інший спосіб — безплатно перевірити учасників на сайті Мін’юсту. Там відображатиметься інформація і про засновників (власників) юридичної особи, і про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Також буде вказана їх частка, що є важливим з огляду на 25%, передбачених Законом № 922 для пов’язаних осіб.

Ще один спосіб — скористатись нормами ч. 15 ст. 29 Закону № 922. Тобто звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Втім, такий спосіб потребує тривалого часу, а відповідь може бути загальною й не містити потрібної вичерпної інформації. Цей спосіб можна обирати у тих випадках, коли замовник хоче убезпечити себе від ймовірних неприємностей та мати докази того, що він зробив все, що від нього залежало для перевірки учасників на пов’язаність.

На що звернути увагу на практиці

Найперше, що впадає в око, при аналізі визначення, хто ж є членами сім’ї — вони постійно проживають разом із пов’язаною особою і ведуть із нею спільне господарство. Власне, це основга ознака.

Тобто, якщо члени сім’ї живуть окремо і контролюють підприємства-учасники, такі юридичні особи не можна визнавати пов’язаними.

Щоправда ця норма розписана дещо розмито. Так, непоодинокі ситуації, коли, наприклад, батько та син були прописані за однією адресою, але фактично мешкали окремо. В таких випадках АМКУ вдавалося неодноразово переконувати суд, що вони були пов’язаними особами.

Тому як учасникам, так і замовникам варто приділяти увагу наданню/отриманню доказів про те, що родичі фактично не мають спільного господарства.

⚡️ Які помилки з оскарження висновку аудиторів допускають замовники

Дії замовника, якщо виявлено пов’язаних учасників тендера

Як було вказано вище, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник зобов’язаний відхилити учасників тендеру, що є пов’язаними особами.

Якщо цього не буде зроблено, то є висока ймовірність, що укладений договір закупівлі буде визнано недійсним.

Втім, згідно з приписами ч. 1 ст. 17 Закону № 922, замовник може прийняти таку тендерну пропозицію, якщо є підстави, передбачені п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону.

Така шпарина, ймовірно, виникла через те, що життя постійно змінюється. І за певний проміжок часу товариство може бути продане іншим власникам, а у замовника є потреба у придбанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника. Або дружина особи створила певний твір мистецтва, а за декілька місяців її чоловіка призначено керівником замовника, при цьому, такому замовнику потрібен саме цей твір мистецтва тощо.

Практика Верховного Суду

Відповідно до приписів ст. 1291 Конституції України судове рішення є обов’язковим до виконання. У ч. 4 ст. 236 ГПК передбачено, що при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, сформованих Верховним Судом (далі — ВС).

Тобто замовникам потрібно враховувати, яким чином певні вимоги нормативних актів були розтлумачені ВС.

Так, у Постанові ВС від 27.03.2019 р. у справі № 905/1250/18 була сформована важлива судова практика.

Увага! ВС посилався на приписи Закону № 922, що були чинні на момент виникнення правовідносин, але у цій статті посилатимемось на чинні норми, які за змістом відповідають старій редакції Закону № 922.

Управління житлово-комунального господарства Слов’янської міської ради (далі — Замовник) допустив до розгляду тендерні пропозиції, а пізніше уклав договір з одним з учасників. При цьому обидва учасники, як вбачається з їхніх статутів, були комунальними підприємствами, створеними Слов'янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов'янська. Тобто власником обох учасників є Слов'янська міська рада.

За таких обставин прокурор звернувся до господарського суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Відповідальність за порушення законодавства про закупівлі:

Суди всіх трьох інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову. Пояснимо, чому.

ВС послався на приписи норми, що є подібними до приписів чинного п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922: «замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо щодо учасника  наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону».

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику, якщо  тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Проаналізувавши приписи Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», суди, у т.ч. ВС, дійшли висновку, що Замовник у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний міській раді, виконавчому комітету і міському голові.

Оскільки як учасники, так і замовник перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме — засновника в особі Слов'янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, то вони є — пов’язаними особами в розумінні Закону № 922.

За таких обставин ВС дійшов висновку, що замовник повинен був відмовити учасникам. Тобто наявні фактичні обставини, за якими Закон пов'язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.

Замість резюме

Замовник повинен з'ясувати, чи є учасник пов’язаною особою. Замовник має відхилити тендерну пропозицію, якщо встановить, що низка учасників, або учасник і замовник є пов’язаними особами. При цьому є ряд випадків, передбачених п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, коли прийняти пропозицію пов’язаної особи все ж можна.

Пов'язані особи в публічних закупівлях: застороги для замовника
ТЕТЯНА МІШТА,заступник директора Департаменту регулювання публічних закупівель — начальник відділу професіоналізації сфери публічних закупівель Мінекономіки
Від 1 січня 2022 року відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі та спрощеної закупівлі може бути лише уповноважена особа (УО). Тож замовникам треба визначитися, скільки уповноважених осіб йому потрібно і прийняти їх на роботу або призначити на таку посаду штатних закупівельників.

logo