Тендерне забезпечення: які вимоги встановлювати та коли повертати

17 квітня 2021
301
Середній бал: 5 із 5

Під час здійснення закупівель у замовника виникає потреба у використанні інструмента, який би спонукав учасника до виконання взятих на себе зобов'язань, що виникли після подання тендерної пропозиції (далі — ТП). Тендерне забезпечення — це саме такий інструмент. Як замовнику правильно прописати у тендерній документації вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції — дізнайтеся просто зараз.

Право замовника вимагати забезпечення ТП передбачено Законом «Про публічні закупівлі» (далі — Закон № 922). Увага! Саме право, а не обов’язок.

Якщо ж замовник бажає скористатися цим правом, він повинен:

  • прописати в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації (або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі) вимогу щодо забезпечення ТП;
  • установити в тендерній документації умови надання забезпечення ТП: розмір, строк дії, випадки, в яких забезпечення не повертається учаснику.

Якщо для замовника вимагати забезпечення ТП є правом, то для учасника виконати цю вимогу є обов’язковом. 

Умови надання забезпечення ТП замовник установлює, керуючись нормами ст. 25 Закону № 922, Цивільного кодексу (далі — ЦК) та інших нормативно-правових актів, що регулюють питання забезпечення виконання зобов’язань.

Тендерне забезпечення: які вимоги встановлювати та коли повертати
НАТАЛІЯ ЗАЄЦЬ,консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук, Київ
Як перевірити підстави за статтею 17 в переговорній процедурі закупівлі? Як обумовити у ТД спосіб підтвердження підстав за статтею 17? Яких вимог у ТД не можна встановлювати? Як перевірити наявність антикорупційної програми?

Види забезпечення тендерних пропозицій

Як випливає з визначення поняття «забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції», наданого в п. 10, ч. 1 ст. 1 Закону № 922, забезпечення ТП можливе лише у вигляді гарантії.

А що таке гарантія? Читаємо в ч. 1 ст. 560 ЦК: «за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником».

Отже, гарантом виконання зобов’язань учасником перед замовником може бути банк або інша фінансова установа, або страхова компанія.

Відповідно, і забезпеченням ТП може бути або банківська гарантія, або гарантія інших фінансових установ, або страхова гарантія.

Замовник має пам’ятати, що зазначати у вимогах до забезпечення ТП, яка саме установа повинна надати гарантію недопустимо, оскільки це вважатиметься дискримінацією.

Зазвичай як забезпечення ТП застосовується банківська гарантія, оскільки її простіше оформити й багато банків готові її надавати.

Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах затверджено постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Положення № 639).

Положення № 639 регулює загальні правила, умови надання, отримання банками гарантій та їх виконання. Проте слід мати на увазі, що воно поширюється лише на банки — резиденти України.

Оскільки учасниками процедури закупівлі можуть бути і нерезиденти, для них замовник має передбачати Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (відомі як URDG 758), опубліковані в лютому 2010 року англійською мовою як офіційна публікація Міжнародної торговельної палати № 758.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції

Замовник, вимагаючи забезпечення ТП, повинен визначити умови його надання. Однією з таких умов є розмір забезпечення ТП.

Граничні розміри забезпечення ТП у грошовому виразі установлено ст. 25 Закону № 922, а саме в разі закупівлі:

  • робіт — не більш як 0,5 % очікуваної вартості закупівлі;
  • товарів чи послуг — не більш як 3 % очікуваної вартості закупівлі.

Якщо ТП подається стосовно частини предмета закупівлі (лота), замовник установлює розмір забезпечення ТП виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожного лота.

Як розрахувати очікувану вартість предмета закупівлі

Вимагаючи забезпечення ТП, замовник не може встановлювати більші його розміри, ніж передбачено Законом № 922. За перевищення розміру забезпечення ТП меж, визначених законом, ч. 1 ст. 16414 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність у вигляді штрафу, який накладається на службових (посадових), уповноважених осіб замовника в розмірі 100 НМДГ. А якщо особу протягом року вже було піддано адмінстягненню за таке саме порушення, штраф становитиме 200 НМДГ.

Учасник закупівлі повинен надати забезпечення ТП саме на ту суму, яку встановлено в тендерній документації.

Увага! Замовник зобов’язаний відхилити ТП учасника процедури закупівлі, якщо він:

  • не надав забезпечення ТП, коли замовник таке забезпечення вимагав;
  • надав забезпечення ТП, що не відповідає умовам, які замовник визначив у ТД до такого забезпечення (ч. 1 ст. 31 Закону № 922).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції

Дуже важливо, щоб замовник якомога чітко та конкретизовано сформував умови забезпечення ТП, а особливо строк його дії.

Замовник визначає строк дії забезпечення ТП залежно від умов закупівлі та вимог до учасників.

Зазвичай строк дії забезпечення дорівнює строку дії ТП. Тобто, як мінімум, — до підписання замовником договору з переможцем процедури закупівлі або до скасування процедури закупівлі.

Установлюючи в тендерній документації строк дії забезпечення ТП, замовник має враховувати, крім ст. 25 Закону № 922, такі законодавчі норми:

  1. гарантія діє протягом строку, на який вона видана, і вона є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановили іншого (ст. 561 ЦК);
  2. датою видачі гарантії є (п. 27 Положення № 639):
    • або день, коли повідомлення з текстом гарантії надіслали бенефіціару чи банку бенефіціара, чи авізуючому банку, чи банкам-кореспондентам;
    • або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв’язком;
    • або день, коли її передали бенефіціару чи принципалу, щоб надалі передати бенефіціару.

Отже, як зазначено у ст. 561 ЦК, гарантія діє протягом строку, на який її видано. Замовник не може встановлювати в ТД вимоги, яка порушує строки дії гарантії, що визначає ЦК.

Увага! Час від часу в ТД зустрічається таке формулювання: «Банківська гарантія повинна набирати чинності з дня розкриття тендерних пропозицій і діяти до…». Зважте, що ця вимога вважатиметься такою, що відповідає ст. 561 ЦК, лише якщо банк її врахує та включить її до тексту гарантії.

Крім зазначеного вище, замовник має зважати на такі нюанси.

У звичайних відкритих торгах день розкриття ТП — це не кінцевий термін подання ТП, а день аукціону. Тому строк дії забезпечення ТП слід установлювати з чітко визначеної дати, зокрема з дати закінчення строку подання ТП.

Строк дії забезпечення ТП у відкритих торгах з публікацією англійською мовою слід установлювати дещо більшим, ніж для звичайних відкритих торгів. Адже цей вид закупівлі передбачає прекваліфікацію.

Тобто у тендерній документації не можна просто зазначити з «дати розкриття тендерних пропозицій». Адже ЕСЗ розкриває ТП одразу після закінчення строку їх подання. На цьому етапі не можна визначити остаточну дату проведення аукціону, тож хибним рішенням буде і прив’язка до дати аукціону.

Отже, замовник, зазначаючи строк дії гарантії у європейських торгах, має враховувати, що після кінцевого терміну подання ТП ще протягом 20 робочих днів розглядатиметься ТП, відбуватиметься аукціон і ще протягом 20 робочих днів визначатиметься учасник-переможець.

Крім того, замовнику варто передбачити в тендерній документації умови продовження строку дії забезпечення ТП, якщо змінився строк розкриття ТП учасників

Нагадаємо, що строк розкриття може переносити декілька разів і на доволі тривалий час. Приміром, у випадку, коли учасник поскаржився на умови ТД, а замовник уніс зміни до ТД з перенесенням строку.

Чи можливе відкликання гарантії?

За відповіддю на це запитання звернімося до ч. 3 ст. 561 ЦК: «гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше».

Отже, замовник має передбачити в тендерній документації обмеження щодо відкликання гарантії як банком, так і учасником, керуючись нормами ч. 3 ст. 25 Закону № 922 щодо неповернення забезпечення ТП.

Крім того, замовнику слід попередити учасників, що їхні витрати на отримання банківської гарантії не компенсуватимуться. Для цього в ТД можна зазначити: «усі витрати, пов’язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за кошти учасника».

Умови повернення/ неповернення забезпечення ТП

В яких випадках забезпечення ТП не повертається, а в яких — повертається, чітко прописано у ст. 25 Закону № 922. Наведемо їх у таблиці:

№ з/п

Умови неповернення забезпечення ТП
 (ч. 3 ст. 25 Закону № 922)

Умови повернення забезпечення ТП
(ч. 4 ст. 25 Закону № 922)

1

Відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до спливу строк, протягом якого ТП вважаються дійсними

Закінчення строку дії ТП та забезпечення ТП/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі

2

Непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі

Укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3

Ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

 

Відкликання ТП/пропозиції до закінчення строку її подання

4

Ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали ТП/пропозиції

У разі неповернення забезпечення з наведених вище підстав кошти, які надійшли як забезпечення, підлягають перерахуванню:

  • до відповідного бюджету — якщо закупівля здійснювалася замовником за бюджетні кошти;
  • на рахунок замовника — якщо закупівля здійснювалася замовником не за бюджетні кошти.

У разі настання однієї з підстав для повернення забезпечення ТП, замовник за зверненням учасника, який надав таке забезпечення, повідомляє про це установу-гаранта протягом 5 днів з дня настання такої підстави (ч. 5 ст. 25 Закону № 922).

logo