Нагальна потреба у здійсненні закупівлі як виняток спрощеної закупівлі

27 квітня 2021
1909
Середній бал: 5 із 5
експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук

Коли виникає необхідність в терміновій закупівлі, яку неможливо було спланувати, маєте обґрунтувати нагальну потребу. Як зробити це правильно, щоб уникнути штрафів, роз’яснюємо у статті.


Закупівлі мають бути сплановані, виважені та проведені із застосуванням одного із видів закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Проте, іноді на все це немає часу і замовник потребує нагального постачання товарів чи надання послуг, виконання робіт. У такому випадку замовник не може застосувати алгоритми закупівель хоча б тому, що за час їх організації може статися невиправне — від надзвичайної ситуації до втрачених можливостей.  Така ситуація може виникнути не залежно від суми закупівлі, тобто як у разі потреби, що передбачає проведення процедур закупівель, так і спрощених закупівель.

Коли можлива переговорна процедура за нагальною потребою

Для спрощених закупівель ця ситуація вирішується шляхом їх непроведення на підставі ч. 7 ст. 3 Закону, а саме, коли:

«Придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що передбачена для проведення процедур закупівель, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у разі  якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із:

  • виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі;
  • оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20% від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується;
  • розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника».

    Перераховані ситуації є виключеннями. Замовник має застосовувати їх обґрунтовано. Тож розглянемо, у яких саме випадках.

    Об’єктивні обставини, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі, повинні бути визначені з огляду на законодачі строки проведення цієї процедури.

    В середньому спрощена закупівля займає близько двох тижнів. Тож замовник повинен довести, що при наявності потреби у закупівлі й виділених йому коштів на неї, він не може чекати два тижні для того, щоб підписати договір про закупівлю.

    Такі ситуації дійсно можуть бути. Зокрема вони пов’язані із неочікуваними для замовника подіями, що неможливо було передбачити заздалегідь, такими як:

    • аварії,
    • поломки,
    • надзвичайні ситуації.

    Можуть бути й інші підстави для нагальної закупівлі. Наприклад, коли обставини складаються так, що замовник не може провести чи завершити спрощену закупівлю й отримати бажаний предмет закупівлі вчасно (відмова чи затримка постачальника, відсутність вчасного фінансування тощо), а без відповідного постачання у замовника станеться надзвичайна ситуація. Такі випадки притаманні сферам, які мають потребу у безперервній закупівлі, наприклад, постачання медикаментів, харчування, енергоносіїв тощо.

    Важливо! У випадку застосування нагальної потреби у закупівлі замовник повинен проаналізувати, чи не його дії призвели до такої ситуації. Якщо замовник самостійно спровокував нагальну потребу, а це може бути результатом як його дій, так і бездіяльності, то навряд зможе її аргументовано обґрунтувати.

    Для аргументації нагальної потреби у закупівлі бажано використовувати зовнішні документи. Зокрема експертні висновки, звернення, дефектні акти тощо, створені не уповноваженою особою замовника, а незалежною стороною. Це пов’язано із тим, що замовник повинен засвідчити, що нагальна закупівля — не його індивідуальне рішення, мотивоване відсутністю бажання проводити спрощену закупівлю, а дійсно наявність нагальної потреби, підтвердженої іншою незалежною стороною.

    Зверніть увагу! Для непроведення спрощених закупівель замовник не обмежений у підставах визначення об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання ним відповідних строків.

     

    Проте, деякі з них встановлені у цій же нормі Закону, наприклад розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру.

    Зрозуміло, що при укладанні договору про закупівлю, його розірвання ніхто не очікує, і коли виникає така ситуація замовник, що має безперервну потребу у закупівлі, потрапляє в умови, коли така закупівля стає нагальною.

    Закон у цій ситуації дозволяє укласти прямий договір про закупівлю в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

    Важлива умова — договір має бути розірваний з вини учасника. Замовнику слід зафіксувати докази такої вини при прийнятті рішення не проводити спрощену закупівлю. В різних ситуаціях докази можуть бути різні.

    Якщо ініціатором розірвання договору був учасник, то його звернення може бути доказом.   

    Якщо договір про закупівлю було розірвано за ініціативою замовника, то для цього мають бути відповідні підстави.

    Наприклад, якщо учасник неналежно виконує договір, і це не влаштовує замовника, він може розірвати договір в односторонньому порядку. Відповідно до п. 1 ст. 611 ЦКУ, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

    У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

     

     

    Замовникам варто заздалегідь у своїх договорах обумовлювати підстави для односторонньої відмови від зобов'язання.

    Також, згідно зі ст. 651 ЦКУ, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, внаслідок якого завдана шкода другій стороні, значною мірою позбавляє її того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

    Таким чином, судове рішення про розірвання договору теж може бути доказом вини учасника.

    Окремо слід звернути увагу, що застосування даної підстави для непроведення спрощеної закупівлі передбачає, що замовник може укласти договір на строк, достатній для проведення тендеру.

    Нагадаємо, о тендер – це конкурентна процедура закупівлі, а  саме — здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

    Таким чином, розірваним договір може бути як укладений за результатами спрощеної закупівлі, так і процедури закупівлі, але строк його дії обумовлює необхідність проведення тендера.

    Схожою підставою для непроведення спрощених закупівель є оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 % від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується.

    Ця підстава є наслідком оскаржуваного тендеру.

    Оскарження має бути після оцінки тендерних пропозицій, а отже в період оскарження тендерної документації підстава не застосовується.

    Слід звернути увагу, що для різних тендерів оцінка тендерних пропозицій відбувається на різних етапах їх проведення.

    Для обох вище розглянутих підстав для непроведення спрощеної закупівлі важливо, що сума розрахована в межах 20% повинна бути такою, що не потребує проведення процедури закупівлі, тобто менше 200 тис. грн для товарів та послуг та 1,5 млн для робіт. Інакше замовник повинен буде проводити переговорну процедуру закупівлі за схожими підставами, що передбачені у ст. 40 Закону.

    Резюме

    Замовник має правильно визначити потребу у нагальній закупівлі та її очікувану вартість, в межах саме для непроведення спрощеної закупівлі. Наступним кроком — обрати одну із підстав для її непроведення, встановлених у Законі, та об’єктивно обґрунтувати це у рішенні про непроведення спрощеної закупівлі.

    Всі зазначені дії необхідно здійснити в максимально короткі терміни з моменту, коли виникла нагальна потреба у такій закупівлі.

     

    logo