Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність

21 травня 2021
364
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Здійснюючи публічні закупівлі, ви маєте чітко розуміти, що таке «конфлікт інтересів». Якщо цього не врахуєте, ризикуєте наразитися на штраф та визнання договору недійсним. Головне про види конфліктів, відповідальність та запобігання їм роз’яснює експерт.

Що таке конфлікт інтересів у закупівлях

Визначення «конфлікту інтересів» наведене у абз. 2 ч. 5 ст. 11 Закону № 922:

Конфлікт інтересів — це ситуація, коли особа,  що діє від імені замовника та бере участь у проведенні процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, або може вплинути на результати таких закупівель може опинитися,  або вже є перед вибором між її службовими/представницькими повноваженнями та своїм приватним інтересом, тож це може призвести до необ’єктивності та упередженості (на користь такої особи),  під час прийняття рішень, щодо здійснення/утримання від дій, під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі – закупівлі).

      Тобто, конфлікт інтересів виникає, за таких умов:

  • є особа, що проводить закупівлі, або може вплинути на їхній результат;
  • така особи має приватний інтерес;
  • проведення закупівлі може, або вже викликає суперечності між приватним інтересом та службовими, чи представницькими повноваженнями такої особи.

При цьому, визначення «приватного інтересу» наведене у ч. 1 ст. 1 Закону № 1700. Дефініція не є вичерпною (тобто, окрім перелічених у Законі випадків, можуть мати місце — додаткові), але зміст зводиться до наступного.

У випадку, коли особа, що має певні службові/представницькі повноваження, може отримати певні майнові вигоди (отримання певного матеріального зиску), або не майнову користь (допомога родині, друзям, тощо), можна говорити про наявність приватного інтересу.

Як встановлювати вимоги за статтею 17 Закону у ТД

Щодо суперечки між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями. Вважається, що особа може спокуситися на отримання певних переваг/майна та використати своє становище, тобто прийняти рішення (вчинити дію/бездіяльність), яке принесе більше користі лише такій особі, ніж замовнику, тобто державі загалом. Тож діє так звана «презумпція винуватості», щодо такої особи.

Види конфліктів інтересів

 Закон № 1700 розрізняє:

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність

Як вказує ч. 1 ст. 1 Закону № 1700, потенційний конфлікт інтересів — наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень (у т.ч. вчинення дії чи бездіяльності) під час виконання нею повноважень.

А реальний конфлікт інтересів за ч. 1 ст.1 Закону № 1770 — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Тобто у першому випадку обставини, що можуть спричинити конфлікт інтересів (сумніви щодо неупередженості) є теоретичними, а у випадку реального конфлікту інтересів можна казати про те, що механізм прийняття рішень вже запустили. Але, оскільки легше зрозуміти такі матерії на прикладах, перейдемо до наступного розділу.

Приклади конфлікту інтересів

Потенційний конфлікт інтересів може полягати у наступному. Є певний замовник, який має потребу в закупівлі городини, наприклад, руколи, шпинату, тощо для діабетиків. Оскільки такі продукти швидко псуються, а їхня доставка  може спричинити додаткові витрати, то найефективнішим є укладання договорів закупівлі із постачальниками в радіусі не більше 100 км. 

В той же час особа, що виконує службові/представницькі повноваження від імені замовника має частку в ТОВ, що постачає городину, в зазначеному радіусі (або родичі/друзі такої особи мають таку частку, чи навіть друг такої особи є підприємцем, що може поставити відповідні ТМЦ тощо). 

В такому випадку ще до оголошення закупівель (але під час визначення необхідності такої закупівлі) виникає потенційний конфлікт інтересів. Адже є теоретична ймовірність того, що уповноважена особа (або інша, що має вплив на хід закупівель) спокуситься та визнає переможцем того учасника, з яким у такої особи є певні зв’язки.

Приклади реального конфлікту інтересів

Приклад № 1. Особа, що виконує службові/представницькі функції має сина, який є власником одного з учасників закупівель. В цьому випадку йдеться не лише про пов’язаність осіб, але і про конфлікт інтересів.

Приклад № 2. Ще один приклад реального конфлікту інтересів. Директор замовника пішов у відпустку, а договір закупівлі підписав його заступник. Умовно назвемо його пан А. Пан А має дружні стосунки із паном В, який є кінцевим бенефіціарним власником товариства – переможця закупівель.

Відповідальність у разі конфлікту інтересів

Як вбачається з практики є такі види відповідальності:

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність

  • господарська, яка застосовується до замовника судом, шляхом визнання договору закупівлі недійсним. А також в силу приписів ст. 208 ГК все одержане за зобов'язанням можуть стягнути в дохід держави за рішенням суду;
  • адміністративна відповідальність через конфлікт інтересів застосовується до  особи, що не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ст. 1727 КУпАП). Тобто накладається штраф на відповідну особу. При цьому слід враховувати, чи така особа підпадає під дію приписів п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700.

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність

ВАЖЛИВО!

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність

Як запобігти конфлікту інтересів 

Способи запобігання конфлікту інтересів описані у ст. 28 Закону № 1700. Так, особи, що вказані у п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3 цього Закону повинні:

  • вживати заходів з метою недопущення виникнення реального/потенційного конфлікту інтересів;
  • повідомляти відповідні органи (керівника/НАЗК) про наявність конфлікту інтересів;
  • не приймати рішень/вчиняти дій в умовах реального конфлікту інтересів;
  • вжити заходів, щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність
Ярослава Дуброваконсультант з публічних закупівель, Київ
Чи можуть замовник і переможець внести зміни до проєкту договору, коли підписують договір? Чи мають вони право відступати від проєкту договору? Можливо, учасник з пропозицією змінити проєкт договору в тендерній документації мав звернутися ще під час тендера?

При цьому слід пам’ятати, що особи, які  уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати своїх підлеглих (у будь-який спосіб) до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності, що суперечать законодавству, на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

За таких обставин замовникам варто прописати у відповідних посадових інструкціях, що особа, яка є відповідальною або впливає (у т.ч. керівник) на закупівлю повинна обов’язково уникати конфлікту інтересів та повідомляти про його наявність.

Також особа, яка є представником замовника (у т.ч. керівник) передбачаючи, що у майбутньому може виникнути конфлікт інтересів, може позбутися свого майна. Наприклад, продати частку у товаристві. Якщо ж для такої особи є привабливішим залишити таку частку, то вона буде змушена або звільнитися (це стосується керівника), або написати доповідну про те, що не може бути уповноваженою особою замовника (членом тендерного комітету) через можливість створення конфлікту інтересів.

В той же час, якщо представник замовника не певен, чи є у нього конфлікт інтересів, він може звернутися до НАЗК за роз’ясненнями. Допоки не надійде роз’яснення варто утриматися від здійснення будь-яких дій. Якщо ж закупівля є нагальною, тоді варто звернутися до керівництва та повідомити про можливість наявності конфлікту інтересів. А керівнику, у такому випадку, слід або піти у відпустку, або передоручити підписання договору іншому працівникові.

Отже, при здійсненні закупівель, треба враховувати і «конфлікт інтересів», адже ігнорування цієї обставини може призвести до серйозних наслідків.

Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: приклади та відповідальність
ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ
За законом замовник під час торгів висуває до учасників кваліфікаційні критерії та вимагає подати документально підтверджену інформацію про їхню відповідність цим критеріям. Установлювати можна як лише один, так і кілька кваліфікаційних критеріїв.

logo