Оскарження умов тендерної документації

28 січня 2022
373
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Кожен суб’єкт господарювання прагне отримати прибуток від своєї господарської діяльності. А перемога у публічних закупівлях гарантує отримання вигідного замовлення. Втім, деякі замовники, в силу різних обставин (навмисно, або випадково), не завжди дотримуються принципу недискримінації. Тому учасникам потрібно знати, як захистити себе у випадках, коли умови тендерної документації їх дискримінують. Як це зробити, розглянемо у статті.

Підстави для оскарження вимог тендерної документації

Учасники можуть оскаржити умови тендерної документації, якщо у ній містяться дискримінаційні вимоги. Схематично такі вимоги можна відобразити (класифікувати) так:

 Оскарження умов тендерної документації ⚡️ Яких помилок припускаються учасники – аналіз практики оскарження АМКУ

Так, встановлення певних вимог до учасника полягає у тому, що він потребує певного статусу, чи кваліфікації.

Під «статусом» учасника розуміється, що він має певний досвід/репутацію  на ринку затребуваних ТМЦ/послуг. Наприклад, у тендерній документації є вимога постачання ТМЦ протягом трьох років не лише будь-якому покупцю, а саме замовникам. В такому випадку новостворене підприємство може вважати, що умови тендерної документації є дискримінаційними.

Водночас статтею 16 Закону № 922 передбачене право замовника встановлювати кваліфікаційні критерії. Тож встановлення таких критеріїв не буде дискримінаційною вимогою саме по собі, якщо критерії не встановлені таким чином, що їх може задовольнити лише один конкретний учасник.

Дискримінація за предметом закупівлі може полягати у вимозі постачання ТМЦ певного бренду/виробника. Так, якщо постачання ТМЦ певного бренду в Україні здійснює лише один постачальник, а замовник не передбачив можливості для учасників запропонувати еквівалент продукції, то це буде дискримінацією, оскільки тендерна документація є фактично сформованою «під одного учасника». Втім, у Постанові від 30.06.2021 року у справі № 826/7945/18 (адміністративне провадження № К/9901/7837/19) Верховним Судом дискримінації не було виявлено (як власне і АМКУ) адже продукція щонайменше двох виробників відповідала технічним та якісним характеристикам тендерної документації.

Також замовники хочуть мати певні ТМЦ «під рукою» весь час і можуть встановити вимогу про те, що ТМЦ постачаються протягом, скажімо, п’яти днів з дня укладення угоди. Це означає, що переможцем може бути лише той учасник, який вже має певні ТМЦ на складі.

Цікавий випадок дискримінації був зафіксований АМКУ та Верховним Судом у Постанові  від 24.06.2021 року у справі  № 826/16025/16 (адміністративне провадження № К/9901/64287/18). Так, замовник у тендерній документації вказав, що учасник повинен надати: листи від представництв «Оki» та «Xerox», якими підтверджується повноваження учасника щодо розповсюдження ТМЦ цих виробників (якщо учасник постачає оригінальні запасні частини), або письмове підтвердження від представництва «Оki» та «Xerox» про те, що запропоновані учасником ТМЦ повністю сумісні з відповідною оргтехнікою та є повним еквівалентом. Суд дійшов висновку,  що вимоги тендерної документації в частині обов`язку надати вказані листи-підтвердження щодо еквівалентності ТМЦ є дискримінаційними, адже можливість участі в торгах у такому випадку ставиться в залежність від суб`єктивного бажання або ж небажання інших суб`єктів господарювання надавати певні документи.

Тобто підставами для оскарження тендерної документації є дискримінаційні вимоги замовника.

Оскарження умов тендерної документації

▶️БЕЗПЛАТНИЙ ОНЛАЙН ПРАКТИКУМ ДЛЯ УЧАСНИКІВ◀️

Водночас необхідно пам’ятати про висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 09.12.2021 р. у справі № 826/9304/18 (адміністративне провадження № К/9901/19912/20).

В цій справі учасник (позивач) вирішив, що тендерна документація має дискримінаційні умови, оскількие містила вимогу, що учасник повинен пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. АМКУ та Верховний Суд вирішили, що такі вимоги не є дискримінаційними.

Так, суд вказав на те, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, тобто, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Тож недискримінація — це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.

Також суд дійшов висновку, що Закон № 922 обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі. Тому на думку суду спірна вимога тендерної документації обумовлена необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів.

Тож перш ніж оскаржувати умови тендерної документації, учасник має переконатися, що такі вимоги справді є дискримінаційними, а не покликані убезпечити замовника від «горе постачальників».

Вартість подання скарги у разі оскарження тендерної документації

Розмір сплати за подання скарги, відповідно до приписів ч. 7 ст. 18 Закону № 922, встановлений Постановою КМУ від 22.04.2020 року № 292. Тож відповідно до п.п.1 п. 1 зазначеної постанови встановлено, що за подання скарги до АМКУ, в разі оскарження тендерної документації, справляється плата у розмірі 0,3% очікуваної вартості предмета закупівлі або його частини (лота) у разі оскарження лише частини предмета закупівлі (лота), але не менш як 2 тис. грн та не більше як 85 тис. грн.

Оскарження умов тендерної документації

Порядок оскарження тендерної документації

Такий порядок описаний у ст.18 Закону № 922 (зокрема у ч.ч. 2-8). Учасникам потрібно уважно вивчити всі вимоги Закону та надати необхідну інформацію.

Скарга подається до АМКУ в формі електронного документа через електронну систему закупівель (ЕСЗ). При цьому скаржник завіряє скаргу кваліфікованим електронним підписом.

Обов’язково разом зі скаргою мають бути надані письмові докази (зокрема у форматі pdf), які підтверджують, що замовником вчинене порушення законодавства.

При цьому  скарга автоматично вноситься до реєстру скарг лише після її оплати. Тоді ж формується реєстраційна картка скарги, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в ЕСЗ.

Важливо!  У випадку, коли скарга внесена до реєстру скарг і щодо неї сформована реєстраційна картка, таку скаргу не можливо відкликати.

Якщо учасник хоче прийняти  участь у розгляді його скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, то має разом із скаргою подати  відповідну заяву.

Схематично процедура оскарження має такий вигляд:

 Оскарження умов тендерної документації

Строк оскарження тендерної документації

Згідно з приписами ч. 8 ст. 18 Закону № 922, скарги щодо умов тендерної документації можуть подаватися до АМКУ з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який був встановлений до внесення змін до такої документації. А у випадку, коли замовником були внесені зміни,  то  вимоги тендерної документації, до яких зміни не вносилися, неможливо оскаржити, після закінчення строку на оскарження.

Отже, якщо замовник встановив дискримінаційні умови, такі вимоги учасник може оскаржити до АМКУ. Перед тим як подавати скаргу, потрібно уважно проаналізувати, чи такі вимоги дійсно є дискримінаційними, а під час формування скарги, слід вказати всю необхідну інформацію та додати належні докази порушення, що вчинив замовник.

 Учасникам варто пам’ятати приписи ч.ч. 23, 24 ст. 18 Закону № 922, за якими рішення АМКУ можна оскаржити в Окружному адміністративному суді м. Києва протягом 30 днів з дня оприлюднення такого рішення в електронній системі закупівель. Втім, законодавець дозволив звертатися одразу до суду, без подання скарги до АМКУ (цей механізм доцільно використовувати, коли є проблеми з інтернет мережею, кваліфікованим електронним підписом тощо).

logo