Банківська гарантія: види, перевірка, повернення

20 грудня 2021
1098
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Серед важливих механізмів, що дають замовникам можливість «відсіяти» ненадійних постачальників ще на початковій стадії закупівель (маються на увазі і тендери, і спрощена процедура закупівлі), можна зазначити забезпечення тендерних пропозицій/пропозицій. Банківська гарантія — це різновид такого забезпечення. Які є види банківської гарантії для тендера? Як можна перевірити банківську в публічних закупівлях ?Які існують підстави для повернення банківської гарантії? Експерт роз’яснює у статті.


Що таке банківська гарантія

В Законі № 922 не визначається поняття «банківська гарантія». Проте можна зрозуміти його суть, якщо проаналізувати положення ч. 1 ст. 25, ч. 1 ст. 27 Закону № 922 і приписи статей 560-569 ЦК.

Якщо замовник хоче уникнути якихось небажаних несподіванок з боку учасника чи переможця, він може вказати в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Банківська гарантія може бути саме таким забезпеченням.

Які вимоги до банківської гарантії встановлювати в тендерній документації

Які вимоги до банківської гарантії встановлювати в тендерній документації

В ч. 1 ст. 27 Закону № 922 вказано, що замовник може вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, щоб той не пізніше дати укладення договору про закупівлю вніс забезпечення його виконання, якщо внесення такого забезпечення передбачується в тендерній документації або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Як зазначається в приписах ст. 560 ЦК, за гарантією банк (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Тож можна сказати, банківська гарантія в публічних закупівлях — це спосіб забезпечення виконання обов’язку банком (гарантом) перед кредитором (замовником), що оформлений у вигляді документа/ів про те, що боржник (учасник/переможець) виконає своє зобов’язання.

Це означає, що банк, який надає гарантію, в гарантійному випадку (а саме тоді, коли учасник не виконає свого зобов’язання) має перерахувати замовнику певну грошову суму.

Якщо замовник вирішить, що учасники мають йому надати банківську гарантію, то він обов’язково має вказати умови надання банківської гарантії для тендера. Серед таких умов:    

  • розмір (сума) гарантії;
  • термін дії гарантії;
  • випадки, в яких забезпечення учаснику не повертається.

Таким чином, коли учасник подає тендерну пропозицію/пропозицію, він водночас має надати і банківську гарантію.

Підкреслюємо, що в Постанові об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №  910/16898/19 зазначається, що з урахуванням приписів статей 560, 563, 565 ЦК гарант матиме сплатити кредитору грошову суму згідно з умовами гарантії, якщо боржник порушить своє зобов'язання, забезпечене гарантією, крім того кредитор надасть гаранту відповідну письмову вимогу, до якої будуть додані документи, зазначені в гарантії. За відсутності будь-якої з указаних умов гарант не набуває зазначеної відповідальності.

Зазначимо також, що регулювання порядку здійснення банками операцій за гарантіями здійснюється Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 (далі – Постанова № 639).

Банківська гарантія: види

Види банківських гарантій, що надаються під час публічних закупівель, розрізняються, зокрема, за періодом:

  • тендерна гарантія;
  • гарантія виконання зобов’язання.

Банківська гарантія

Тендерна банківська гарантія надається на період здійснення процедури закупівлі (у тому числі спрощеної). В цьому випадку замовнику не треба буде здійснювати нову процедуру закупівлі, якщо учасник виявиться ненадійним, тобто у разі випадків, що передбачені ч. 3 ст. 25 Закону № 922:

  • відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
  • непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;
  • ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у належний строк, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону № 922;
  • ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Чи вимагати ліцензію банку разом із гарантією

Це важливо! Розмір банківської гарантії у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 % очікуваної вартості закупівлі у разі здійснення закупівлі робіт та 3% у разі здійснення закупівлі товарів чи послуг.

Банківська гарантія виконання зобов’язання (іноді ще кажуть «посттендерна») надається для забезпечення виконання договору про закупівлю; її мета — убезпечити замовника від невиконання зобов’язання вже постачальником. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5% вартості договору про закупівлю.

Залежно від отримання банком якогось майна від учасника (принципала) при настанні гарантійного випадку банківські гарантії в Україні також  поділяються на покриті та непокриті.

банківська гарантія види

Покрита гарантія означає заставу учасником певних грошових коштів. Зокрема, грошових коштів на спеціальному рахунку покриття.

Непокритою гарантією одні банки вважають гарантію, яка надається без жодних застав, інші – гарантію, що надається під заставу рухомого  (як приклад можна навести автомобіль) або нерухомого майна (складське приміщення тощо).

Більш привабливою для замовників є покрита гарантія, бо в цьому випадку більш ймовірне те, що учасник виконає свої зобов’язання, тому що не захоче втрачати гроші.

Перевірка банківської гарантії

Банківська гарантія має відповідати вимогам тендерної документації (оголошенню про спрощену закупівлю, далі – ТД/оголошення) та чинним нормам права.

В зв'язку з цим перед підготовкою ТД/оголошення замовник має уважно ознайомитися з вимогами норм права та обов’язково приділити увагу приписам в п. 26 Постанови № 639, де зазначені реквізити банківської гарантії. Після внесення такої інформації до ТД/оголошення треба буде перевірити, чи відповідає вже отримана банківська гарантія приписам постанови № 639.

Окрім цього, треба ретельно перевіряти всі реквізити на відповідність умовам ТД/оголошення (зокрема щодо строку банківської гарантії та її розміру).

Через те, що у банків, які видають гарантії, мають бути відповідні ліцензії, які можуть бути призупинені або відкликані, замовникам варто перевіряти наявність таких ліцензій у банків-гарантів. Зробити це можна на сайті Національного банку України.

Також треба перевіряти достовірність ЕЦП; це можна зробити на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України.

Які вимоги до строку дії забезпечення встановлювати

ЧИТАТИ відповідь експерта

Строк дії банківської гарантії

Як зазначається в приписах ст. 561 ЦК, термін дії банківської гарантії починається в день її надання, якщо в самій гарантії не встановлюється інше. Діє банківська гарантія лише протягом терміну, на який вона видана.

Водночас, як уже зазначалося вище, термін дії банківської гарантії визначається саме замовником, який має вказати його в ТД/оголошенні.

Треба зауважити, що згідно з приписами п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, визначається замовником, але такий строк повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тож замовник має встановлювати у ТД/оголошенні строк дії банківської гарантії не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Але замовникам слід враховувати різні проблемні моменти і передбачати, що процедура закупівлі може затягнутися (наприклад, через оскарження, подане до АМКУ), тому їм варто встановлювати більший термін дії банківської гарантії. Наприклад, 120 днів.

Повернення банківської гарантії

Залежно від виду банківської гарантії (тендерна гарантія або гарантія виконання зобов’язання) підстави для її повернення можуть бути різними.

Наприклад, повернення банківської гарантії щодо тендерної пропозиції передбачується приписами ч. 4 ст. 25 Закону № 922, згідно з якими гарантія повертається в таких випадках:

  • закінчення строку дії тендерної пропозиції і гарантії, зазначених в ТД/оголошенні; в зв'язку з цим замовники мають прописувати якнайдовший строк дії банківської гарантії;
  • укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі; якщо гарантія має захистити замовника від тих випадків, коли учасник «зніметься» або не підпише договір, то усунення таких проблем автоматично унеможливить реалізацію гарантії;
  • відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;
  • закінчення тендеру/спрощеної закупівлі, якщо не буде укладено договір про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції; тоді, згідно з законодавством, тягар проведення нової закупівлі несе замовник.

Це важливо! За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє банк-гарант про настання підстави для повернення гарантії  протягом п’яти днів з дня настання однієї з наведених вище підстав.

Коли йдеться про гарантію виконання зобов’язання (договору) переможцем, законодавством передбачаються такі підстави для її повернення:

  • після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю. Тобто, коли ТМЦ/роботи/послуги повністю поставлені, або виконані;
  • за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору (гарантії) у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним. В цьому випадку, спочатку судове рішення повинно набути законної сили і лише потім замовник зобов’язаний повернути гарантію;
  • згідно з умовами, що визначені в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів (по факту – робочих) з дня настання зазначених обставин. Тому, перш ніж укладати договір, потрібно уважно проаналізувати всі його положення.

Тобто замовник має самостійно визначитися щодо убезпечення від ненадійних учасників і постачальників і встановити відповідні вимоги про надання банківської гарантії. Не виключено, що через такі вимоги він може втратити учасника із найнижчою ціною, але це може надати йому можливість не проводити «зайву» процедуру закупівлі.

Водночас в ТД/оголошенні треба обережно формулювати вимоги до гарантії, а потім треба ретельно аналізувати всі надані банківські гарантії, щоб мати змогу виконати всі вимоги законодавства.

Таким чином, законодавство надає замовникам важливий механізм, що дозволяє уникати непорозумінь з учасниками. Але таким механізмом не можна зловживати, його треба використовувати з максимальною ефективністю для замовника і платників податків, які оплачують публічні закупівлі.

logo