Переговорная процедура закупки, перечень документов для подтверждения

27 жовтня 2021
221
Середній бал: 5 із 5
експерт, юрист, заступник начальника служби матеріально-технічного постачання та закупівель ДП «МТП «Чорноморськ»

Со вступлением в силу изменений в Закон Украины «О публичных закупках», с 26.06.2021 заказчикам добавились хлопоты при проведении переговорных процедур и обнародовании сообщения о намерении заключить договор о закупке. Разъясняем, какие документы теперь необходимы заказчикам, чтобы обосновать проведение переговорной процедуры.

Прежде всего напомним, что именно изменилось в п. 8 ч. 6 ст. 40 Закона о публичных закупках (далее — Закон), определяющем, какую информацию должно содержать сообщение о намерении заключить договор о закупке при проведении переговорной процедуры:

П. 8 ч. 6 ст. 40 Закона № 922

Редакция до 26.06.2021

Редакция после 26.06.2021

Обоснование применения переговорной процедуры со ссылкой на экспертные, нормативные, технические и прочие документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки

Обоснование применения переговорной процедуры закупки, экспертные, нормативные, технические и прочие документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки

Таким образом, новая редакция Закона возлагает на заказчика обязанность обнародования экспертных, нормативных, технических и других документов, подтверждающих наличие условий применения переговорной процедуры, а не только ссылок на такие документы.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Закона переговорная процедура закупки используется заказчиком как исключение, и в соответствии с ней заказчик заключает договор о закупке после проведения переговоров по цене и другим условиям договора о закупке с одним или несколькими участниками процедуры закупки.

Перечень случаев, когда заказчик может применить переговорную процедуру в качестве исключения, содержится в ч. 2 ст. 40 Закона о публичных закупках. Законодатель не определил перечня документов, которыми заказчик должен обосновывать основания проведения переговорной процедуры закупки. Поэтому заказчикам ничего не остается, как самостоятельно определять перечень таких документов для каждого конкретного случая применения переговорной процедуры закупки, обретая при этом собственный опыт и учась на ошибках коллег.

Порушення, яких замовники допускають у переговорній процедурі

Напомним, что статьей 164-14 Кодекса Украины об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за проведение конкурентного диалога или торгов с ограниченным участием, или переговорной процедуры закупки на условиях, не предусмотренных законом.

Рассмотрим основания проведения переговорной процедуры, с которыми чаще всего сталкиваются заказчики, и какие документы при наличии каждого из таких оснований заказчик может обнародовать в электронной системе закупок в соответствии с требованиями п. 8 ч. 6 ст. 40 Закона.

Основание для проведения переговорной процедуры

Документальное подтверждение

Если дважды была отменена процедура открытых торгов из-за отсутствия достаточного количества тендерных предложений (п.1 ч.2 ст. 40 Закона)

Несмотря на то что отмена двух процедур открытых торгов из-за отсутствия конкуренции является самодостаточным основанием для проведения переговорной процедуры закупки и информация об отмененных открытых торгах содержится в публичном доступе в электронной системе закупок, самой лишь ссылки с указанием номеров объявлений теперь недостаточно.

Такого же мнения придерживается как Минэкономики (ответ на запрос 1026/2021, в котором сказано, что обоснованием такой переговорной процедуры закупки могут быть отчеты о результатах проведения открытых торгов, которые заказчик должен загрузить в электронную систему закупок), так и ГАСУ при проведении мониторингов (объявление UA-2021-07-14-004779 - c), в которых аудиторы отмечают, что обнародованное заказчиком сообщение о намерении заключить договор о закупке должно содержать именно документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки.

Следовательно, при проведении переговорной процедуры закупки по основаниям, определенным п.1 ч. 2 ст. 40 Закона, заказчик, кроме обоснования с указанием таких оснований, должен загрузить в электронную систему закупок отчеты о результатах проведения двух процедур открытых торгов, для выполнения требований п. 8 ч. 6 ст. 40 Закона.

Если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования в случае отсутствия конкуренции по техническим причинам (абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закона)

Закон не содержит перечня документов, которыми заказчик должен подтвердить отсутствие конкуренции по техническим причинам. Более того, Минэкономики неоднократно информировало, что заказчик самостоятельно определяет документы, подтверждающие наличие условий применения переговорной процедуры закупки, в частности на это обращалось внимание в письме Минэкономики от 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Относительно переговорной процедуры закупки». Отныне заказчик должен не только определить, какими документами подтвердить отсутствие конкуренции по техническим причинам, но и обнародовать такие документы. Документы для подтверждения отсутствия конкуренции можно найти в следующих источниках информации:

  • Сводный перечень естественных монополий. Если товары, работы или услуги производятся субъектом естественных монополий, заказчик может применять переговорную процедуру закупки. В то же время, только ссылки на Сводный перечень естественных монополий в обосновании наличия оснований для проведения переговорной процедуры в настоящее время мало (советуем ознакомиться с мониторингом по объявлению UA-2021-07-26-008014 - b).

Какие документы должен загрузить заказчик в электронную систему закупок, если поставщик – субъект естественных монополий и информация об этом содержится в публичном доступе?

Во избежание излишнего внимания органов государственного финансового контроля, заказчик может загрузить протокол ТК/УЛ и в нем дать ссылку на веб-страницу АМКУ, на которой обнародован Сводный перечень естественных монополий, а дополнительно загрузить страницу из перечня, на которой выбранный поставщик определен субъектом естественных монополий (или загрузить Сводный перечень субъектов естественных монополий полностью).

  • заключения и исследования, предоставленные субъектами, которые согласно законодательству, уставом могут осуществлять исследование рынков (торгово-промышленные палаты в соответствии с Законом Украины «О торгово-промышленных палатах в Украине», экспертные учреждения и независимые эксперты в соответствии с Законом Украины «О судебной экспертизе», любые другие субъекты хозяйствования, которые согласно уставу осуществляют деятельность по исследованию рынков. Заметим, что, обращаясь к специализированным организациям, заказчик должен удостовериться в убедительности содержания полученного документа, прежде чем его обнародовать, учитывая возможность обжалования любого решения заказчика.
  • информация, полученная от органов местного самоуправления, если поставщик является коммунальным субъектом хозяйствования, а орган местного самоуправления может подтвердить его монопольное положение на конкретной территории.

Указанный выше перечень источников информации – не исчерпывающий. К каждому конкретному случаю заказчик должен подходить максимально объективно и готовить документы для обоснования переговорной процедуры закупки таким образом, чтобы не возникало вопросов у органов, осуществляющих контроль над закупками

✔️ П’ять міфів про закупівлі, які ускладнюють вашу роботу

Если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования, когда существует необходимость защиты прав интеллектуальной собственности (абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закона)

Сфера защиты прав интеллектуальной собственности урегулирована Гражданским кодексом Украины и Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах». Подтверждением авторского права является Свидетельство о регистрации авторского права на произведение.

Для выполнения требований п. 8 ч. 6 ст. 40 Закона заказчик должен не только привести обоснование необходимости заключения договора с выбранным поставщиком, но и обнародовать документы, подтверждающие такое обоснование и наличие у поставщика авторского права. Одна только ссылка на них приведет к установлению аудиторами нарушения (советуем ознакомиться с  заключением мониторинга на объявление UA-2021-08-12-010812-a)

Если у заказчика возникла неотложная необходимость осуществить закупку в случае возникновения особых экономических или социальных обстоятельств, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций, из-за которых невозможно соблюдение заказчиком сроков проведения тендера (абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона)

Для применения этого основания заказчики могут руководствоваться Кодексом гражданской защиты Украины (далее - Кодекс), в котором дано определение чрезвычайной ситуации, ликвидации последствий чрезвычайной ситуации. Полномочия органов исполнительной власти, органов местного самоуправления в сфере гражданской защиты определены Главой 4 Кодекса. Статьей 17 Кодекса установлено, что центральный орган исполнительной власти, который обеспечивает формирование и реализует государственную политику в сфере гражданской защиты, в частности, выдает экспертные заключения об уровне чрезвычайной ситуации, ведет их учет.

Таким образом, заказчик в случае проведения переговорной процедуры закупки при наличии оснований, определенных абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона, вместе с сообщением о намерении заключить договор о закупке загружает в электронную систему закупок экспертное заключение об уровне чрезвычайной ситуации и документы, подтверждающие наличие последствий, требующих ликвидации

Неотложная необходимость осуществить закупку в случае расторжения договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре о закупке, который расторгнут по вине такого участника

Применение переговорной процедуры закупки в таком случае осуществляется по решению заказчика по каждому тендеру (абз. 4 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона). Заказчик может загрузить для подтверждения основания, определенного абз. 4 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона, письмо поставщика о невозможности выполнения обязательств, дополнительное соглашение о расторжении договора, письмо заказчика к поставщику, подтверждающее невыполнение последним  обязательств по договору, и т. п.

Неотложная необходимость осуществить закупку в случае обжалования принятых решений, действий или бездеятельности заказчика в отношении длящегося тендера по рассмотрению/оценке тендерных предложений участников, в объеме, не превышающем 20 процентов от ожидаемой стоимости тендера, который обжалуется (абз. 5 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона)

В случае применения переговорной процедуры по основаниям, установленным абз. 5 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона, заказчик может загрузить решение Постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок о принятии жалобы к рассмотрению.

ФАХІВЕЦЬ З ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ — 2022

Если после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в закупке дополнительных аналогичных работ или услуг у того же участника (п. 5 ч. 2 ст. 40 Закона) или если после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в поставке дополнительного объема товара у того же поставщика, если в случае изменения поставщика заказчик был бы вынужден приобрести товар с другими техническими характеристиками, что привело бы к возникновению несовместимости, связанной с эксплуатацией и техническим обслуживанием (п.4 ч. 2 ст. 40 Закона)

В этом случае заказчику придется предоставить документы, доказывающие, что приобретение товара с иными техническими характеристиками у другого поставщика может привести к несовместимости (это может быть акт с соответствующим обоснованием, составленный заказчиком, при наличии соответствующих специалистов). Если же заказчик не может самостоятельно составить соответствующие документы или есть сомнения в их убедительности, советуем обратиться к специализированным организациям, как в случае проведения переговорной процедуры закупки по основаниям отсутствия конкуренции по техническим причинам

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет наличие оснований для проведения переговорной процедуры и документы, которыми эти основания обосновывает. В то же время, заказчикам не следует забывать, что с 26.06.2021, с даты вступления в силу изменений в Закон Украины «О публичных закупках», обнародование документального подтверждения оснований проведения переговорной процедуры закупки стало обязанностью заказчика. В частности, в сообщении о намерении заключить договор о закупке по результатам переговорной процедуры закупки необходимо предоставить экспертные, технические, нормативные или другие документы, подтверждающие наличие оснований для ее применения. Незагрузка таких документов непременно приведет к нарушению, о чем свидетельствуют многочисленные заключения мониторинга ГАСУ.

logo