Дискриминационные требования в тендерной документации: на что обратить внимание заказчику

24 березня 2021
269
Середній бал: 5 із 5

Если участник или потенциальный участник пожалуется в АМКУ на дискриминационные требования в тендерной документации, ваша закупка затянется. Более того, ее, возможно, придется отменить. Чего не стоит требовать от участников, разъясним на примерах.

В соответствии с требованиями п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5 Закона № 922 закупки проводятся, в частности, по принципу недискриминации участников и равного отношения к ним заказчиком. Впрочем, в Законе № 922 нет определения понятия «дискриминационные требования». Поэтому рассмотрим, какие именно условия тендерной документации могут быть признаны дискриминационными. 

Какие требования устанавливать в тендерной документации

Что такое дискриминационные требования к участникам

Как следует из ч. 5 ст. 14, ч. 4 ст. 22 Закона № 922, тендерная документация (при проведении упрощенной закупки — объявление и требования к предмету закупки) не должна содержать требований, приводящих к дискриминации участников, в том числе потенциальных.

Однако Законом № 922 понятие не определено. Фактически определение сформулировано и детализировано Верховным Судом (далее – ВС) в постановлении от 29.01.2021 по делу № 640/1042/19 (№ К/9901/688/20). В нем сказано, что дискриминация предусматривает создание неравных условий для конкретного лица или группы лиц среди остальных. По данному делу ВС заметил, что дискриминации не было, ведь требования конкурсной документации распространялись не только на определенный субъект или конкретную группу субъектов хозяйствования, а на всех потенциальных участников конкурсных торгов, и были обязательны к исполнению всеми потенциальными участниками. 

В то же время, в пп. 2 ч. 2 ст. 22 Закона № 922 предусмотрено, что в тендерной документации, в частности, указывается один или несколько квалификационных критериев в соответствии со ст. 16 данного Закона, а также информация о способе подтверждения соответствия участников установленным критериям и требованиям согласно законодательству.

Дискриминационные требования в тендерной документации: на что обратить внимание заказчику
ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант по публичным закупкам, Киев
Согласно закону заказчик во время торгов выдвигает к участникам квалификационные критерии и требует предоставить документально подтвержденную информацию об их соответствии этим критериям. Устанавливать можно как один, так и несколько квалификационных критериев.

Часть 1 статьи 23 Закона № 922 предусматривает, что техническая спецификация должна содержать описание всех необходимых характеристик закупаемых товаров, работ или услуг, в том числе их технических, функциональных и качественных характеристик. В ч. 4 упомянутой нормы сказано, что технические спецификации не должны содержать ссылок на конкретные марку или производителя или на конкретный процесс, характеризующих продукт или услугу определенного субъекта хозяйствования, или на торговые марки, патенты, типы или конкретное место происхождения или способ производства. Если такая ссылка необходима, она должно быть обоснованной и содержать выражение «или эквивалент». Поможет в работе статья «Эквивалент в публичных закупках».

Дискримінаційні вимоги в тендерній документації

Из изложенного следует, что именно квалификационные критерии или описание предмета закупки (его техническая спецификация) могут превратиться в дискриминационные требования в тендерной документации. Поэтому заказчикам нужно очень внимательно формулировать требования в этой части.

✔️ Готовимся к тестированию от Минэкономики

Примеры дискриминационных требований

Прежде чем привести примеры дискриминации, стоит заметить, что каждая закупка имеет определенные особенности. При этом осторожные заказчики изучают решения, в том числе обобщающую практику, АМКУ по рассмотрению жалоб участников (в т.ч. потенциальных) в отношении наличия дискриминации. Такая проверка действительно может оградить от проблем, но не всегда – ведь решение АМКУ можно обжаловать в суде, что довольно часто делают и заказчики, и участники.

Дискримінаційні вимоги в тендерній документації: на що звернути увагу замовникуВажно. ВС является последней судебной инстанцией, а его правовые позиции обязательны к применению другими судами (ч. 5 ст. 242 КАСУ), поэтому стоит изучать именно практику ВС при формировании тендерной документации.

Пример № 1. Заказчик указывает о необходимости в закупке определенных ТМЦ, представленных на рынке Украины только одной торговой маркой. 

Например, больница нуждается в приобретении медикамента, представленного на фармацевтическом рынке Украины только одной торговой маркой. В то же время, есть медикамент другой торговой марки, имеющий одинаковый спектр действия с препаратом, указанным в тендерной документации. 

В таком случае заказчикам стоит указывать, что возможна поставка препарата с одинаковым спектром действия, иными словами – «эквивалента».

Пример № 2. Заказчик в тендерной документации требует, чтобы участвовали в закупке только участники, которые уже имеют в собственности или уже арендуют определенные основные средства (например, склады) на определенной территории. И если требование «уже имеют/арендуют» не может свидетельствовать о дискриминации, так как это – квалификационный критерий и подтверждение того, что участник сможет выполнить условия закупки (выполнит свои обязательства своевременно и качественно), то требование по размещению такого склада на определенной территории может быть дискриминационным. Но при условии, если заказчик не сможет обосновать такое требование. 

Пример № 3. Заказчик требует предоставления действующих сертификатов, выданных не ранее определенной даты, в случае если речь идет о ТМЦ, не имеющих определенного срока годности. Например, такие требования адекватны для определенных пищевых продуктов (спагетти, консервы), лекарств, но будут дискриминационными для бумаги, угля и т.п.

Когда провести переговорную процедуру путем обжалования тендера

Последствия для заказчика

Если заказчик был неосмотрительным и сформировал тендерную документацию с требованиями, имеющими признаки дискриминационных, он может попасть в ситуацию, когда участник (в т.ч. потенциальный) обжалует такие тендерные требования в АМКУ.

В пп. 2 ч. 18 ст. 18 Закона № 922 предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы АМКУ может принять решение, в частности, об обязательстве заказчика:

  • полностью или частично отменить свои решения, в частности об определении победителя, если была допущена дискриминация;
  • устранить любые дискриминационные условия, в т.ч. те, которые указаны в технической спецификации, являющейся составной частью тендерной документации;
  • привести тендерную документацию в соответствие с требованиями законодательства или, при невозможности устранить допущенные нарушения, отменить процедуру закупки.

В зависимости от того, на какой стадии закупок была подана жалоба в АМКУ, решение указанного органа может содержать как одно из вышеуказанных требований к участнику, так и одновременно все три. 

Следовательно, заказчикам нужно внимательно отнестись к формированию тендерных требований, ведь любой намек на дискриминационность требований может затянуть проведение закупки на время рассмотрения жалобы АМКУ или даже привести к отмене такой закупки, и все придется начинать сначала.

logo