Конечный бенефициарный собственник: что проверять заказчику, когда отклонять участника

22 грудня 2021
285
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Зачем и как заказчик должен проверить информацию о конечном бенефициарном собственнике участника. Можно ли сейчас отказать в участии в процедуре закупки из-за отсутствия информации о конечном бенефициарном собственнике? Решаем законодательные головоломки в статье.

Кто такой конечный бенефициарный собственник

Определение понятия «конечный бенефициарный собственник» дано в п. 30 ч. 1 ст. 1 Закона «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения» № 361 (далее — Закон № 361) и означает любое физическое лицо, осуществляющее решающее влияние (контроль) на деятельность клиента и/или физическое лицо, от имени которого проводится финансовая операция.

Конечный бенефициарный собственник юридического лица — это любое физическое лицо, осуществляющее решающее влияние на деятельность юридического лица (в т.ч. через цепочку контроля/владения).

Як встановлювати вимоги за статтею 17

Як встановлювати вимоги за статтею 17

А для трастов, созданных в соответствии с законодательством страны их создания, и для иных подобных правовых образований конечным бенефициарным собственником является учредитель, доверительный собственник, защитник (при наличии), выгодополучатель или группа выгодополучателей, а также любое иное физическое лицо, осуществляющее решающее влияние на деятельность траста (в т. ч. через цепочку контроля/владения).

Таким образом, конечный бенефициарный собственник – это физическое лицо, осуществляющее решающее влияние на деятельность юридического лица / траста.

Зачем заказчику информация о конечном бенефициарном собственнике

Закон № 361 призван защитить, прежде всего, государство Украины от потерь, в том числе денежных.

Поэтому законодатель заботится о том, чтобы средства государственного и местных бюджетов (через заказчиков) не попали к тем, кто отмывает деньги. Более того, государство пытается избежать ситуаций, когда его деньги (вернее, деньги его налогоплательщиков) пойдут на оплату определенных ТМЦ или услуг лиц, поддерживающих терроризм и распространение оружия массового поражения.

Впрочем, люди, которые получают деньги незаконно и хотят их легализовать, или которые действуют нелегально, иным способом, прячутся за рядом юридических лиц, за которыми не виден фактический получатель дохода.

Поэтому, чтобы выявить, кто же в конечном итоге получит деньги от хозяйственной деятельности определенного предприятия и израсходует их не в пользу государства и человечества в целом, и был принят Закон № 361.

Итак, зная о конечном бенефициарном собственнике участника, заказчик может принять решение о том, как действовать дальше. А если информации о таком лице нет, есть основания для отказа участнику в участии в процедуре закупки. Далее разберемся детальнее.

Кроме того, информация о конечных бенефициарных собственниках участника закупки нужна также заказчику, чтобы показать ее в отчетности о проведенной «ковидной» закупке (п. 6 Порядка проведения закупок товаров, работ и услуг, необходимых для осуществления мер, направленных на предотвращение возникновения и распространения, локализацию и ликвидацию вспышек, эпидемий и пандемий острой респираторной болезни COVID-19, вызванной коронавирусом SARS-CoV-2, на территории Украины, утвержденного постановлением КМУ от 20.03.2020 № 225).

Як зазначити аргументацію під час відхилення пропозиції учасника

РОЗ'ЯСНЕННЯ ЕКСПЕРТА

Как определить конечного бенефициарного собственника

Чтобы проверить конечного бенефициарного собственника, нужно определить, осуществляет ли определенное физическое лицо решающее влияние на деятельность участника.

В п. 30 ч. 1 ст. 1 Закона № 361 определено, что такое решающее влияние может быть:

  • прямым;
  • косвенным.

Прямое решающее влияние определить легче, ведь его суть (или, как сказано в Законе № 361, признак), состоит в том, что физлицо непосредственно владеет долей в размере не менее 25% уставного (складочного) капитала или прав голоса юридического лица.

То есть прямое решающее влияние осуществляет самостоятельно и прямо собственник юрлица, без привлечения других лиц.

Здесь стоит обратить внимание на то, что определение конечного бенефициарного собственника является своего рода «открытием матрешки». Так, если собственниками предприятия являются только физлица (одно или несколько), то «матрешка» / конечный бенефициар «открывается» сразу. А если предприятием владеют другие юрлица, которые, в свою очередь, принадлежат другим юрлицам, то «открывать матрешку», то есть искать конечного бенефициарного собственника, нужно до тех пор, пока собственником юрлица не окажется физлицо. То есть пока 100% в уставном капитале не будет принадлежать людям, а не другим предприятиям.

Ви отримаєте ➡️Навчання у зручному онлайн-форматі ➡️ Відеолекції від провідних експертів ➡️Сертифікат про підвищення кваліфікації від Юридичного університету Ярослава Мудрого

С косвенным влиянием определиться немного сложнее. В частности, признаками косвенного решающего влияния на деятельность является, по меньшей мере, владение физлицом долей в размере не менее 25% уставного (складочного) капитала или прав голоса юрлица через связанных физических или юридических лиц, трасты или другие подобные правовые образования, или осуществление решающего влияния путем реализации права контроля, владения, пользования или распоряжения всеми активами или их частью, права получения доходов от деятельности юрлица, траста или иного подобного правового образования, права решающего влияния на формирование состава, результаты голосования органов управления, а также совершения сделок, позволяющих определять основные условия хозяйственной деятельности юрлица, или деятельности траста, или иного подобного правового образования, принимать обязательные к исполнению решения, имеющие решающее влияние на деятельность юрлица, траста или иного подобного правового образования, независимо от формального владения.

При этом конечным бенефициарным собственником не может быть лицо, которое имеет формальное право на 25 % или больше уставного капитала или прав голоса в юрлице, но является коммерческим агентом, номинальным собственником или номинальным держателем, или только посредником относительно такого права.

Как следует из п. 40 ч. 1 ст. 1 Закона № 361, номинальный собственник — лицо, которое от своего имени управляет корпоративными правами другого лица — конечного бенефициарного собственника, в интересах последнего. То есть номинальный собственник получает доход только за услуги управления, тогда как именно конечный бенефициарный собственник получает доход от деятельности юрлица.

И хотя вышеуказанные нормы законодательства прописаны несколько запутано, заказчикам нужно помнить, что именно участник подает сведения о своих конечных бенефициарных собственниках. То есть заказчикам нужно только проверить, кто является конечным бенефициарным собственником, и от этого отталкиваться.

Как проверить конечного бенефициара

Установить, кто является конечным бенефициарным собственником, можно при помощи нескольких электронных ресурсов. Но официальная информация о таком лице (или лицах) содержится в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований (далее – ЕГР), размещенном на сайте Минюста. Для поиска достаточно ввести соответствующие данные участника (например, его ЕГРПОУ или название).

Отсутствие конечного бенефициарного собственника как основание для отказа участнику

Прежде всего, нужно помнить о требованиях п. 9 ч. 1 ст. 17 Закона № 922, согласно которым заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки (кроме случаев, указанных в п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 данного Закона) в случае, если в ЕГР отсутствует информация, предусмотренная п. 9 ч. 2 ст. 9 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований».

Чи відхиляти учасника, який не надав сертифікат якості товару

Иными словами, если участник-резидент не внес в ЕГР предусмотренные законодательством сведения о конечном бенефициарном собственнике юрлица, в т. ч. конечном бенефициарном собственнике его учредителя, если учредитель — юрлицо (кроме отдельных случаев). При отсутствии у юрлица конечного бенефициарного собственника юрлица, в том числе конечного бенефициарного собственника его учредителя, если учредитель — юрлицо, вносится обоснованная причина его отсутствия.

Таким образом, заказчик обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки, если отсутствует информация о конечном бенефициарном собственнике.

Важно! Это правило применяется только с 11.07.2022 года! Ведь ч. 4 раздела X «Заключительные и переходные положения» Закона № 361 установлено, что юрлица, зарегистрированные до вступления в силу данного Закона, подают государственному регистратору информацию о конечном бенефициарном собственнике в объеме, определенном данным Законом, и структуру собственности в течение трех месяцев со дня вступления в силу нормативно-правового акта, которым будет утверждена форма и содержание структуры собственности. А согласно Закону № 1805 слова «трех месяцев» заменили словами «одного года».

Кінцевий бенефіціарний власник: що перевіряти замовнику, коли відхиляти учасника
ОЛЕНА СТЕПАНОВА,директор ТОВ «СІ БІЗНЕС КОНСАЛТИНГ», Одеса
Є багато прикладів, коли учасники значно знижують ціну на аукціоні. А одразу після того, як замовник договір підписує, приносять додаткову угоду з більшою ціною та меншим обсягом закупленого. Які помилки у вимогах щодо аномально низької ціни завадять захиститися від недоброчесного учасника? Які вимоги доцільно передбачати в тендерній документації?

А поскольку такой нормативно-правовий акт, а именно приказ Минфина № 163, вступил в силу с 11.07.2021, участники имеют право подать информацию о конечных бенефициарных собственниках в течение года – по 11.07.2022.

Обратите внимание, что это утверждение было поддержано и Шестым апелляционным административным судом, что следует из его постановления от 28.04.2021 по делу № 580/3319/20 (кассационная жалоба была возвращена).

В этом деле заказчик отклонил тендерное предложение участника из-за наличия оснований, установленных ст. 17 Закона № 922, а именно: из-за отсутствия в ЕГР информации о конечных бенефициарных собственниках юридического лица.

Во время мониторинга ГАС пришла к заключению, что заказчик безосновательно отклонил тендерное предложение такого участника. Суд поддержал правовую позицию ГАС именно потому, что предписания Закона № 361 еще не вступили в силу на момент осуществления закупки.

Таким образом, заказчикам нужно самим проверять наличие в ЕГР информации о конечных бенефициарных собственниках, но отклонять тендерные предложения из-за отсутствия такой информации можно будет только начиная с 11.07.2022.

logo