Аналогичный договор в закупках: судебная практика

15 січня 2021
381
Середній бал: 5 із 5

Каким документом определить наличие опыта выполнения аналогичных договоров? Как определить аналогичность предоставленного договора предмета закупки? Какова позиция Верховного Суда по этим вопросам?

Заказчик с большой вероятностью может попасть в ситуацию, когда его решение по приему или отклонению определенного тендерного предложения может быть пересмотрено контролирующим органом. В частности, в связи с тем, что заказчик неправильно определил, на самом ли деле у участника торгов был аналогичный договор (для подтверждения квалификации). Если он убежден в своей правоте, то ему придется обращаться в суд. Данная статья о том, как избежать «ловушек», учитывая судебную практику.

6 вимог до досвіду виконання аналогічних договорів

Понятие аналогичного договора

Законом № 922 (ст. 16) предусмотрено, что заказчик должен требовать от участников документы о наличии у них определенной квалификации. То есть участник торгов должен предоставить документальное подтверждение того, что он имеет соответствующие навыки и оборудование/работников для выполнения предмета закупок.

Один из квалификационных критериев (как правило, альтернативный, но для проведения торгов с ограниченным участием – обязателен) – письменные доказательства того, что участник уже выполнял и имеет опыт выполнения аналогичного одного или нескольких договоров (ч. 2, 4 ст. 16).

Поскольку в Законе № 922 нет четкого определения понятия «аналогичный договор», заказчику разрешается установить в тендерной документации собственное определение этого понятия, а также требования к тому, какой именно договор будет считаться аналогичным (например, закупка овощей только одного вида, например картофеля, или закупка любых овощей), дополнительные требования к предмету договора.

Впрочем, на практике иногда возникают определенные трудности и нюансы, которые могут привести к обжалованию закупок или к выводу органа Госаудитслужбы о неправомерном отклонении (или наоборот, неправомерном акцепте) тендерного предложения. Во избежание таких ситуаций исследуем правовую позицию Верховного Суда (далее – ВС) — судебную практику по данному вопросу.

Перечень документов как доказательство выполнения аналогичного договора

Верховный Суд (постановление от 13.05.20 г.) рассматривал дело № 826/7832/18 (административное производство № К/9901/19083/19). В частности, заказчиком (истцом по данному делу) объявлены открытые торги, предметом которых были услуги по комплексному специальному обследованию путепровода (код согласно ДК 021:2015 - 71630000-3 «Услуги по техническому осмотру и испытаниям»).

Одним из участников была подана жалоба в АМКУ об установлении дискриминационных требований в тендерной документации. При этом АМКУ (ответчик по делу) решил, что заказчиком действительно было совершено дискриминационное нарушение — в тендерной документации заказчик требовал предоставить:

  • справку, в которой есть сведения об опыте по обследованию и испытанию крупных мостовых сооружений по одному договору за предыдущие годы. Также нужно было указать реквизиты предыдущего заказчика, количество предоставленных услуг и сумму договора;
  • копии писем — отзывов от предыдущих заказчиков о выполненных договорах;
  • справку, из которой следует, что предыдущие заказчики не имели претензий к выполнению предыдущих договоров.

Участник и АМКУ решили, что такие требования к квалификации являются дискриминационными.

В то же время, ВС по указанному делу решил, что в каждом конкретном случае заказчик самостоятельно определяет перечень документов, которыми участник должен подтвердить свое соответствие определенному квалификационному критерию, и при этом следует исходить из специфики предмета закупки и соблюдать принципы, предусмотренные ст. 5 Закона № 922 (в редакции по состоянию на 20.12.20 г.).

Подобная судебная практика представлена и в постановлении ВС от 30.09.20 г. по делу № 826/114/18 (административное производство № К/9901/6783/19, далее – дело № 826/114/18).

В частности, истец по делу № 826/114/18 выиграл тендер, а другой участник обжаловал закупку в АМКУ. Одним из оснований жалобы было то, что победитель торгов представил справку об опыте надлежащего выполнения аналогичных договоров, но не предоставил спецификации, которые, по мнению жалобщика, были неотъемлемой частью договора. АМКУ стал на сторону жалобщика.

Однако ВС отметил, что, поскольку Закон № 922 не содержит критериев определения «аналогичного договора», заказчики могут на свое усмотрение определять перечень письменных доказательств наличия опыта выполнения аналогичного договора. Также заказчик на свое усмотрение может устанавливать рамки соответствия письменных доказательств критерию понятию «аналогичный договор», но с учетом принципов осуществления закупок. По указанному делу рамки критерия «аналогичный договор» установлены с учетом специфики предмета закупки. При этом тендерная документация не содержала требования об обязательном предоставлении спецификаций к «аналогичным договорам».

Аналогічний договір в закупівлях: судова практика
ЯРОСЛАВА ДУБРОВА,консультант з публічних закупівель, Київ
Згідно зі статтею 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Що це за «інша інформація»? Чи не суперечить це пункту 4 статті 16?

Некоторые нюансы определения аналогичного договора

Как следует из постановления ВС от 05.03.20 г. по делу № 640/10448/19 (административное производство №К/9901/1352/20), для выяснения того, сколько первых цифр кода свидетельствуют об «аналогичности договора», ВС использовал приказ Минэкономики, который утратил свою силу.

В то же время, заказчикам при формировании тендерной документации следует обратить внимание на предписания приказа Минэкономразвития от 15.04.20 г. за № 708, которым утвержден Порядок определения предмета закупки (далее – Приказ № 708). Учитывая предыдущую судебную практику, соблюдение предписаний этого приказа и отражение его требований в тендерной документации придаст дополнительные доказательства того, был ли тот или иной договор участника аналогичным.

Например, если будут покупаться лекарственные средства, то предмет закупки нужно определять по показателю третьей цифры Единого закупочного словаря. А при закупке услуг по выполнению научно-технических работ предмет следует определять по показателю четвертой цифры Государственного классификатора видов научно-технической деятельности ДК 015-97.

Впрочем, есть определенные случаи, не предусмотренные Приказом № 708. 

Например, заведению образования (детскому саду) или больнице нужно приобрести два лота: свеклу и картофель. В этом случае целесообразно прописать в тендерной документации, что аналогичным договором является договор поставки (закупки) овощей. Ведь потенциальный участник мог поставлять морковь и капусту, но не поставлять свеклы и картофеля, и его компетентность и цена, в т. ч. по отзывам предыдущих заказчиков, наилучшие.

⚡️ Чи можна змінювати умови договору про закупівлю одночасно за кількома підставами

Таким образом, при формировании тендерной документации заказчикам нужно внимательно относиться к тому, какие именно документы подтвердят определенную квалификацию участника. Например, если у одного участника не будет спецификации, о наличии которой четко сказано в тендерной документации, то может возникнуть спор с АМКУ (о дискриминации другого участника, у которого спецификация была), или с органом Госаудитслужбы (который может настаивать на том, что такое предложение нужно было отклонить). А если написать в тендерной документации: «аналогичный договор о закупке моркови», а участник предоставит договор об идеальной поставке капусты в соседнее к заказчику учебное заведение, это может стать основанием для отклонения предложения.

Поэтому делаем следующий вывод: в зависимости от специфики закупок, в тендерной документации нужно как максимально уточнять предмет закупки (определенный продукт питания, конкретный вид техники, горючего и т. п.), так и обобщать его (например, если приемлемой является сантехника как с термостатом, так и без него, то целесообразно указать лишь «сантехника», без углубления в параметры).

Читайте наш портал «Госзакупки», и вы всегда сможете правильно определить аналогичность договоров закупки.

logo