Тендерное обеспечение: какие требования устанавливать и когда возвращать

20 квітня 2021
81
Середній бал: 5 із 5

При проведении закупок у заказчика возникает необходимость в использовании инструмента, который бы побуждал участника к выполнению взятых на себя обязательств, возникших после подачи тендерного предложения (далее — ТП). Тендерное обеспечение — именно такой инструмент. Как заказчику правильно прописать в тендерной документации требования по обеспечению тендерного предложения — узнайте просто сейчас.

Право заказчика требовать обеспечение ТП предусмотрено Законом «О публичных закупках» (далее — Закон № 922). Внимание! Именно право, а не обязанность.

Если же заказчик желает воспользоваться этим правом, он должен:

  • прописать в объявлении о проведении конкурентной процедуры закупки и в тендерной документации (или в объявлении о проведении упрощенной закупки) требование по обеспечению ТП;
  • установить в тендерной документации условия предоставления обеспечения ТП: размер, срок действия, случаи, в которых обеспечение не возвращается участнику.

Если для заказчика требовать обеспечение ТП – право, то для участника выполнить это требование – обязанность. 

Условия предоставления обеспечения ТП заказчик устанавливает, руководствуясь нормами ст. 25 Закона № 922, Гражданского кодекса (далее — ГК) и других нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы обеспечения выполнения обязательств.

Тендерное обеспечение: какие требования устанавливать и когда возвращать
НАТАЛИЯ ЗАЯЦ,консультант по публичным закупкам, канд. экон. наук, Киев
Как проверить основания по статье 17 в переговорной процедуре закупки? Как обусловить в ТД способ подтверждения оснований по статье 17? Какие требования в ТД нельзя устанавливать? Как проверить наличие антикоррупционной программы?

Виды обеспечения тендерных предложений

Как следует из определения понятия «обеспечение тендерного предложения/предложения», предоставленного в п. 10, ч. 1 ст. 1 Закона № 922, обеспечение ТП возможно только в виде гарантии.

А что такое гарантия? Читаем ч. 1 ст. 560 ГК: «по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своей обязанности. Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником».

Таким образом, гарантом выполнения обязательств участником перед заказчиком может быть банк или иное финансовое учреждение, или страховая компания.

Соответственно, и обеспечением ТП может быть или банковская гарантия, или гарантия иных финансовых учреждений, или страховая гарантия.

Заказчик должен помнить, что указывать в требованиях по обеспечению ТП, какое именно учреждение должно предоставить гарантию, недопустимо, так как это будет считаться дискриминацией.

Обычно в качестве обеспечения ТП применяется банковская гарантия, поскольку ее проще оформить и многие банки готовы ее предоставлять.

Положение о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах утверждено постановлением Правления НБУ от 15.12.2004 № 639 (далее — Положение № 639).

Положение № 639 регулирует общие правила, условия предоставления, получения банками гарантий и их выполнения. Однако следует иметь в виду, что оно распространяется только на банки — резиденты Украины.

Поскольку участниками процедуры закупки могут быть и нерезиденты, для них заказчик должен предусматривать Унифицированные правила для гарантий по требованию (известны как URDG 758), опубликованные в феврале 2010 года на английском языке в качестве официальной публикации Международной торговой палаты № 758.

Размер обеспечения тендерного предложения

Заказчик, требуя обеспечение ТП, должен определить условия его предоставления. Одно из таких условий – размер обеспечения ТП.

Предельные размеры обеспечения ТП в денежном выражении установлены ст. 25 Закона № 922, а именно в случае закупки:

  • работ — не более чем 0,5 % ожидаемой стоимости закупки;
  • товаров или услуг — не более чем 3 % ожидаемой стоимости закупки.

Если ТП подается в отношении части предмета закупки (лота), заказчик устанавливает размер обеспечения ТП исходя из ожидаемой стоимости предмета закупки по каждому лоту.

Как рассчитать ожидаемую стоимость предмета закупки

Требуя обеспечение ТП, заказчик не может устанавливать его размер больше, чем предусмотрено Законом № 922. За превышение размера обеспечения ТП пределов, определенных законом, ч. 1 ст. 16414 КУоАП предусматривает административную ответственность в виде штрафа, который налагается на служебных (должностных), уполномоченных лиц заказчика в размере 100 НМДГ. А если лицо в течение года уже было подвержено админвзысканию за такое же нарушение, штраф составит 200 НМДГ.

Участник закупки должен предоставить обеспечение ТП именно на ту сумму, которая установлена в тендерной документации.

Внимание! Заказчик обязан отклонить ТП участника процедуры закупки, если он:

  • не предоставил обеспечения ТП, если заказчик такое обеспечение требовал;
  • предоставил обеспечение ТП, которое не соответствует условиям, определенным заказчиком в ТД к такому обеспечению (ч. 1 ст. 31 Закона № 922).

Срок действия обеспечения тендерного предложения

Очень важно, чтобы заказчик как можно четко и конкретизировано сформировал условия обеспечения ТП, а особенно срок его действия.

Заказчик определяет срок действия обеспечения ТП в зависимости от условий закупки и требований к участникам.

Обычно срок действия обеспечения равен сроку действия ТП. То есть, как минимум, — до подписания заказчиком договора с победителем процедуры закупки или до отмены процедуры закупки.

При установлении в тендерной документации срока действия обеспечения ТП заказчик должен учитывать, кроме ст. 25 Закона № 922, следующие законодательные нормы:

  1. гарантия действует в течение срока, на который она выдана, и она действует со дня ее выдачи, если в ней не установили иное (ст. 561 ГК);
  2. датой выдачи гарантии является (п. 27 Положения № 639):
    • или день, когда сообщение с текстом гарантии отправили бенефициару или банку бенефициара, или авизующему банку, или банкам-корреспондентам;
    • или дата, указанная на почтовой квитанции, которая свидетельствует об отправке гарантии почтовой связью;
    • или день, когда ее передали бенефициару или принципалу, чтобы затем передать бенефициару.

Итак, как сказано в ст. 561 ГК, гарантия действует в течение срока, на который она выдана. Заказчик не может устанавливать в ТД требования, нарушающие сроки действия гарантии, определенные ГК.

Внимание! Время от времени в ТД встречается следующая формулировка: «Банковская гарантия должна вступать в силу со дня раскрытия тендерных предложений и действовать до…». Учтите, что это требование будет считаться соответствующим ст. 561 ГК, только если банк его учтет и включит в текст гарантии.

Кроме вышеупомянутого, заказчик должен учитывать следующие нюансы.

В обычных открытых торгах день раскрытия ТП — это не конечный срок подачи ТП, а день аукциона. Поэтому срок действия обеспечения ТП следует устанавливать с четко определенной даты, в частности с даты окончания срока подачи ТП.

Срок действия обеспечения ТП в открытых торгах с публикацией на английском языке следует устанавливать несколько больше, чем для обычных открытых торгов. Ведь этот вид закупки предусматривает преквалификацию.

То есть в тендерной документации нельзя просто указывать «с даты раскрытия тендерных предложений». Ведь ЭСЗ раскрывает ТП сразу после окончания срока их подачи. На этом этапе нельзя определить окончательную дату проведения аукциона, поэтому ошибочным решением будет и привязка к дате аукциона.

Таким образом, заказчик, указывая срок действия гарантии в европейских торгах, должен учитывать, что после конечного срока подачи ТП еще в течение 20 рабочих дней будет рассматриваться ТП, будет происходить аукцион и еще в течение 20 рабочих дней будет определяться участник-победитель.

Кроме того, заказчику стоит предусмотреть в тендерной документации условия продления срока действия обеспечения ТП, если изменился срок раскрытия ТП участников.

Напомним, что срок раскрытия может переноситься несколько раз и на довольно продолжительное время. Например, в случае, если участник пожаловался на условия ТД, а заказчик внес изменения в ТД с переносом срока.

Возможен ли отзыв гарантии?

За ответом на данный вопрос обратимся к ч. 3 ст. 561 ГК: «гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не установлено иное».

Следовательно, заказчик должен предусмотреть в тендерной документации ограничения по отзыву гарантии как банком, так и участником, руководствуясь нормами ч. 3 ст. 25 Закона № 922 в отношении невозврата обеспечения ТП.

Кроме того, заказчику следует предупредить участников, что их расходы на получение банковской гарантии не будут компенсироваться. Для этого в ТД можно прописать: «все расходы, связанные с предоставлением обеспечения тендерного предложения, осуществляются за счет средств участника».

Условия возврата/невозврата обеспечения ТП

В каких случаях обеспечение ТП не возвращается, а в каких — возвращается, четко прописано в ст. 25 Закона № 922. Представим их в таблице:

№ п/п

Условия невозврата обеспечения ТП
 (ч. 3 ст. 25 Закона № 922)

Условия возврата обеспечения ТП
(ч. 4 ст. 25 Закона № 922)

1

Отзыв тендерного предложения/предложения участником после окончания срока его подачи, но до истечения срока, в течение которого ТП считаются действительными

Окончание срока действия ТП и обеспечения ТП/предложения, указанного в тендерной документации/объявлении о проведении упрощенной закупки

2

Неподписание договора о закупке участником, ставшим победителем тендера/упрощенной закупки

Заключение договора о закупке с участником, ставшим победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки)/упрощенной закупки;

3

Непредоставление победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки) в срок, определенный частью шестой статьи 17 данного Закона, документов, подтверждающих отсутствие оснований, установленных статьей 17 данного Закона

 

Отзыв ТП/предложения до окончания срока его подачи

4

Непредоставление победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки)/упрощенной закупки обеспечения выполнения договора о закупке после получения сообщения о намерении заключить договор о закупке, если предоставление такого обеспечения предусмотрено тендерной документацией/объявлением о проведении упрощенной закупки

Окончание тендера/упрощенной закупки в случае незаключения договора о закупке ни с одним из участников, подавших ТП/предложения

В случае невозврата обеспечения по вышеизложенным основаниям денежные средства, поступившие в качестве обеспечения, подлежат перечислению:

  • в соответствующий бюджет — если закупка проводилась заказчиком за счет бюджетных средств;
  • на счет заказчика — если закупка проводилась заказчиком не за бюджетные средства.

При наступлении одного из оснований для возврата обеспечения ТП заказчик по обращению участника, подавшего такое обеспечение, уведомляет об этом учреждение-гаранта в течение 5 дней со дня наступления такого основания (ч. 5 ст. 25 Закона № 922).

logo