Согласно законодательству никто не имеет права обрабатывать персональные данные лица без получения соответствующего согласия на это. Но что считать персональными данными в публичных закупках? Когда целесообразно включать в тендерную документацию требование дать согласие на обработку персональных данных? Вооружитесь разъяснением эксперта и примерами из судебной практики.
Определение такого понятия, как «персональные данные», дано в Законе Украины «О защите персональных данных» (№ 2297-VI). Согласно этому определению персональные данные — это сведения или совокупность сведений о физическом лице, которое идентифицировано или может быть конкретно идентифицировано. Физическое лицо, персональные данные которого обрабатываются, является субъектом персональных данных.
Закон Украины «О защите персональных данных» регулирует правовые отношения, связанные с защитой и обработкой персональных данных, и направлен на защиту основополагающих прав и свобод человека и гражданина, в частности права на невмешательство в личную жизнь, в связи с обработкой персональных данных.
Как устанавливать требования по статье 17 Закона в ТД
Прежде всего, в соответствии с указанным Законом цель обработки персональных данных должна быть сформулирована в законах, иных нормативно-правовых актах, положениях, учредительных или иных документах, регулирующих деятельность владельца персональных данных, и соответствовать законодательству о защите персональных данных.
Кроме того, данным Законом предусмотрено, что обработка персональных данных осуществляется для конкретных и законных целей, определенных с согласия субъекта персональных данных, или в случаях, предусмотренных законами Украины, в порядке, установленном законодательством.
Не допускается обработка данных о физическом лице, которые являются конфиденциальной информацией, без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.
Обработка персональных данных в публичных закупках
Предоставление персональных данных участниками публичных закупок практически неизбежно. Что же именно сказано об этом в Законе Украины «О публичных закупках» (далее — Закон).
Частью второй статьи 11 Закона предусмотрено, что, пользуясь электронной системой закупок, уполномоченное лицо вносит в электронную систему закупок персональные данные, дает согласие на их обработку и обновляет такие данные в случае их изменения. Но персональные данные, внесенные уполномоченным лицом в электронную систему закупок, не обнародуются.
Как изменить данные об уполномоченном лице в электронном кабинете заказчика
Здесь все понятно. А вот с участниками не все так просто.
В тендерной документации заказчик может требовать от участника документы, содержащие персональные данные. И это не только копия паспорта, которую зачем-то традиционно требует большинство заказчиков. Да, для подтверждения наличия работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт, заказчик может требовать предоставить копии трудовых книжек работников, документов об образовании, свидетельств/удостоверений о прохождении определенного обучения, повышении квалификации и т. п.
Кроме того, если документы тендерного предложения подписывает не руководитель предприятия-участника, а иное уполномоченное лицо, к тендерному предложению, как правило, прилагается соответствующая доверенность, где обязательно указываются паспортные данные уполномоченного лица.
А исходя из приведенного выше определения понятия персональных данных, такими данными может считаться даже информация о работниках, предоставленная в соответствующей справке: ФИО, должность, стаж, образование. Все эти данные в совокупности являются сведениями о физическом лице, которое идентифицировано или может быть конкретно идентифицировано.
Что сказано по этому поводу в Законе?
Статьей 28 предусмотрено, что не подлежит раскрытию информация, которая обоснованно определена участником как конфиденциальная, в том числе содержащая персональные данные. Конфиденциальной не может быть определена информация о предложенной цене, других критериях оценки, технических условиях, технических спецификациях и документах, подтверждающих соответствие квалификационным критериям в соответствии со статьей 16 Закона, и документах, подтверждающих отсутствие оснований, установленных статьей 17 Закона.
Заказчик, орган обжалования и центральный орган исполнительной власти, который реализует государственную политику в сфере государственного финансового контроля, имеют доступ в электронной системе закупок к информации, которая определена участником конфиденциальной.
Следовательно, законодательство позволяет потенциальному участнику закупки определить часть информации своего предложения как конфиденциальную, закрыв тем самым доступ для широкой общественности к сведениям, обнародование которых участник считает нежелательным.
В то же время, существует прямой запрет определять информацию, например о работниках (если заказчик установил соответствующий критерий), как конфиденциальную, ведь это — подтверждение соответствия квалификационным критериям.
Учитывая что никто не имеет права обрабатывать персональные данные лица без получения согласия от него, а также изложенное выше, заказчики обязательно включают в тендерную документацию требование к участнику предоставить письмо-согласие об обработке персональных данных. Такое письмо требуют предоставить либо в произвольной форме, либо по предоставленной заказчиком форме.
Квалификация участников по статье 16 Закона
В последнем случае воспользуйтесь образцом согласия на обработку персональных данных.
Согласие на обработку персональных данных: образец
Обращаем внимание, что при предоставлении согласия об обработке персональных данных в произвольной форме участники иногда допускают ошибки: дают согласие не от имени физического лица — субъекта персональных данных, а от имени субъекта хозяйствования. Конечно, такое предложение отклоняется заказчиком.
На обработку чьих именно персональных данных необходимо давать согласие, зависит от того, как именно заказчик формулирует свое требование в тендерной документации. Приходилось видеть разные варианты:
- согласие от лица, уполномоченного на подписание тендерного предложения;
- согласие от лиц, чьи персональные данные указаны в документах тендерного предложения, подготовленных участником;
- согласие от всех лиц, чьи персональные данные указаны в тендерном предложении.
В последнем случае такое согласие нужно получить от лиц, чьи персональные данные обнародованы в составе тендерного предложения, но которые не являются работниками участника. Такими лицами могут быть представитель учредителя, лицо, уполномоченное на подписание банковской гарантии (протокол общего собрания, доверенность от председателя правления банка-гаранта обязательно содержат паспортные данные указанных лиц).
Стало традицией требовать в составе предложения паспорт лица, подписавшего тендерное предложение. Но это требование — излишнее, так как паспорт и код физического лица вряд ли дадут заказчику какую-то необходимую информацию. Данные о руководителе предприятия можно получить по бесплатному запросу в ЕГР. Что касается физлиц-предпринимателей, то в ЕГР содержится вся необходимая информация о предпринимателе — код, адрес и т. п.
Но если заказчик все же желает получить копии паспорта (и идентификационного кода) субъекта персональных данных, данную информацию можно обозначить как конфиденциальную, что будет удовлетворять нормам Закона. Эти данные не относятся к информации, которая согласно Закону не может быть определена как конфиденциальная.
И в завершение — несколько примеров из практики Постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (Коллегия).
Обработка персональных данных: судебная практика
Решение от 16.03.2021 № 5169-р/пк-пз
Жалобщик обратился в Коллегию по поводу установления Заказчиком дискриминационных требований в тендерной документации, а именно: участник должен предоставить в составе предложения: «Письмо-согласие на обработку персональных данных, составленное в соответствии с требованиями Закона Украины «О защите персональных данных» от лиц, персональные данные которых содержатся в составе тендерного предложения».
Жалобщик утверждает, что такое требование некорректно, так как непонятно, считает ли Заказчик необходимым предоставление в составе Предложения соответствующих писем от работников банка, подписавших банковскую гарантию, нотариуса, удостоверявшего учредительные документы участника, бывших и нынешних учредителей предприятия-участника и т. п.
В Решении Коллегии сказано, что Данное требование ставит участников Процедуры закупки в зависимость от третьих лиц. Заказчик не обосновал необходимости установления в Документации вышеупомянутого требования Документации в указанной редакции.
Установление в тендерной документации данных требований признано нарушением, заказчик обязан устранить такие несоответствия путем внесения соответствующих изменений в тендерную документацию.
Решение от 13.04.2021 № 7751-р/пк-пз
Жалобщик обратился в Коллегию по поводу установления Заказчиком дискриминационных требований в тендерной документации, а именно: участник должен предоставить в составе своего Предложения: удостоверение водителя (с соответствующими открытыми категориями) лица, которое будет осуществлять перевозку угля и его погрузку. Кроме того, участник должен предоставить действующую медицинскую справку о пригодности к управлению транспортным средством соответствующим водителем.
Кроме того, Жалобщик отметил, что для поставки угля он имеет заключенный договор по предоставлению транспортных услуг, по которому контрагент данные услуги ему предоставляет соответствующей техникой с привлечением квалифицированных работников. Однако, по утверждению Жалобщика, он, как участник тендера, не может подтвердить такие требования тендерной документации, поскольку не сотрудничает с конкретными водителями и не имеет в штате соответствующих работников с вышеупомянутыми документами, а имеет договор с фирмой, предоставляющей услуги.
Кроме того, Жалобщик подчеркнул, что в соответствии со статьей 6 Закона Украины «О защите персональных данных» обработка персональных данных осуществляется для конкретных и законных целей, определенных при согласии субъекта персональных данных, или в случаях, предусмотренных законами Украины, в порядке, установленном законодательством.
Поскольку контрагент Жалобщика не является участником торгов, он не обязан предоставлять соответствующие документы и раскрывать персональные данные собственных работников, распорядителем которых (персональных данных) он является.
Для подтверждения невозможности участия в тендере согласно данному требованию документации Жалобщик предоставил письмо-отказ от контрагента, который осуществляет предоставление транспортных услуг.
По мнению Коллегии, Жалобщик не доказал и документально не подтвердил необходимость внесения изменений в Документацию в этой части, а также документально не подтвердил невозможность выполнения указанного условия Документации и не доказал, каким образом вышеупомянутое условие Документации нарушает права и законные интересы Жалобщика, связанные с участием в Процедуре закупки, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения Жалобы в этой части.
Решение от 26.12.2019 № 19331-р/пк-пз
Жалобщик ФЛП Чеботарь Г. Ю. обратился в Коллегии по поводу установления заказчиком – отделом образования исполкома Терновского районного в городе совета дискриминационных требований в тендерной документации, а именно: предоставить в составе Предложения: отчет по форме №1 ДФ за последний отчетный период участника, отчет по форме №1ДФ за последний отчетный период перевозчика — который содержит информацию о налоговом номере, серии и номере паспорта, суммах начисленного дохода, суммах выплаченного дохода и другую информацию.
Жалобщик просит обязать Заказчика устранить дискриминационные требования и исключить из Документации требования о предоставлении в составе Предложения отчета по форме №1ДФ за последний отчетный период участника, отчета по форме №1ДФ за последний отчетный период Перевозчика и требование о предоставлении писем-согласий на обработку персональных данных работников участника и перевозчика в составе тендерного предложения участника.
Действия заказчика были признаны Коллегией дискриминационными – нарушающими требования части третьей статьи 5 и части четвертой статьи 22 Закона, которыми предусмотрена недискриминация участников и принципы осуществления закупок, предусмотренные статьей 3 Закона (предыдущая редакция).
Заказчик обязан устранить вышеуказанные несоответствия путем внесения соответствующих изменений в тендерную документацию в этой части.
Таким образом, при обжаловании требований тендерной документации в части установления условия о предоставлении согласия на обнародование персональных данных, участник должен обоснованно доказать, как именно установленное заказчиком условие нарушает его права и охраняемые законом интересы, а также доказать невозможность выполнения данного условия.
✔️ Каковы полномочия проверяющих? ✔️Как взаимодействовать с аудиторами? ✔️Каковы варианты действий после решения органов контроля? ✔️ Каковы последствия нарушений законодательства о закупке
