Связанные лица в публичных закупках: предостережения для заказчика

1 липня 2021
246
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Легко ли установить связанность лиц во время тендера? Не спешите отвечать на этот вопрос. Для начала ознакомьтесь с признаками и примерами связанных лиц. Изучите значимые судебные решения и алгоритмы действий заказчика в случае установления связанности при проведении закупки.

Так как один из принципов проведения публичных закупок – добросовестная конкуренция среди участников, заказчикам следует обратить внимание на связанных лиц. Ведь, по мнению законодателей, а особенно органов АМКУ, участники, являющиеся связанными, могут исказить конкуренцию.

Как начать работать в ЭСЗ ➤ Экспресс-курс по закупкам до 50 тысяч

Кого считают связанными лицами в публичных закупках

Признаки «связанного лица» для целей правоотношений по публичным закупкам содержатся в п. 20 ч. 1 ст. 1 Закона «О публичных закупках». Фактически речь идет о том, что лицо (юридическое/физическое) может влиять (осуществлять контроль) на действия участника закупок.

При этом под осуществлением контроля Закон № 922 понимает возможность решающего влияния на хозяйственную деятельность участника процедуры закупки. Такое влияние может быть непосредственным или через других физических или юридических лиц, в частности путем реализации права владения или пользования всеми их активами или их значительной долей, права решающего влияния на формирование состава или результаты голосования, а также возможность определять условия хозяйственной деятельности, давать обязательные к исполнению указания или выполнять функции органа управления участника процедуры закупки, или владение долей (паем, пакетом акций), составляющей не менее 25% уставного капитала участника процедуры закупки.

То есть речь идет как о руководителях предприятий, уполномоченных проводить правовые сделки (заключать, расторгать договоры, принимать решение об участии в тендерах и т. п.), так и о собственниках, которые могут принять решение в отношении предприятия, в т.ч. о его разделении, выделении и т.п.

Кроме того, любой собственник предприятия, имеющего не менее 25% акций (или долю в уставном капитале, далее — доля), согласно Закону № 922 приравнивается к осуществляющему контроль. Если ООО «А» имеет от 25% в уставном капитале ООО «В», то это значит, что первое общество контролирует второе.

Связанные лица в публичных закупках: предостережения для заказчика
НАТАЛІЯ ЗАЯЦ,консультант по публичным закупкам, канд. экон. наук, Киев
Как проверить основания по статье 17 в переговорной процедуре закупки? Как обусловить в ТД способ подтверждения оснований по статье 17? Какие требования в ТД нельзя устанавливать? Как проверить наличие антикоррупционной программы?

В п. 20 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 предусмотрены четыре признака связанных лиц, а именно:

1. Юридическое лицо осуществляет контроль над участником или контролируется участником процедуры закупки, или находится под общим контролем с участником процедуры закупки.

Пример 1. ООО «А» является учредителем ООО «2» (доля составляет 30%) и учредителем ООО «Участник» (доля — 50%). В таком случае все три общества считаются связанными лицами. Для наглядности изобразим на схеме связанность этих ООО стрелками (Рис. 1)

Рис. 1

пов'язані особи публічні закупівлі

Если бы доля ООО «А» в указанных обществах была меньше 25% (например, 10% и 20%), то необходимо было бы устанавливать другие признаки связанности. Например, не является ли руководитель ООО «А» одновременно руководителем двух остальных обществ, и т. п.

Основания для отказа в участии в процедуре закупки по статье17 Закона № 922

2. Физическое лицо или члены его семьи осуществляют контроль над участником процедуры закупки.

Важно! Для целей Закона № 922 членами семьи считаются: супружеская пара, дети, родители, родные братья и сестры, дедушки, бабушки, внучки, усыновители, усыновленные, а также другие лица при условии их постоянного проживания вместе со связанным лицом и ведения с ним совместного хозяйства.

Пример 2. Отец, сын и дочь проживают вместе, и каждый из них является предпринимателем. При условии что каждый из них будет участвовать в закупке, они будут связанными лицами. Аналогично будет в случае, если кто-то из них — предприниматель, а остальные два осуществляют контроль над предприятиями, формально не зависящими друг от друга.

И даже если имеются в виду три разных предприятия, каждое из которых на 100% принадлежит отдельному родственнику, но они при этом проживают вместе, речь идет о связанности лиц в закупках. На рис. 2 изобразим ситуацию схематически.

Рис. 2

 пов'язані особи в державних закупівлях

Это правило распространяется и на других членов семьи в понимании Закона № 922.

3. Служебное (должностное) лицо участника процедуры закупки уполномочено осуществлять от имени участника юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений, а также члены семьи такого служебного (должностного) лица.

Пример 3. Жена является руководителем ООО «А», а муж — учредителем с долей 25% ООО «С». В этом случае речь идет о связанности ООО «А» и ООО «С» в случае их участия в закупке, через связь руководителя и учредителя обществ (рис. 3).

Рис. 3

пов'язані особи в закупівлях

Важно! Для физического лица общая сумма владения долей в уставном капитале участника процедуры закупки определяется в зависимости от объема корпоративных прав, совокупно принадлежащим такому физическому лицу, членам его семьи и юридическим лицам, которые контролируются таким физическим лицом или членами его семьи. Если бы в примере 3 муж владел 20% доли ООО «С» да еще 10% доли ООО «А», вместе имел бы 30%. То есть эти два общества были бы связанными через такое физическое лицо.

4. Физическое лицо – уполномоченное лицо заказчика, руководитель заказчика и/или члены их семей осуществляют контроль над участниками процедуры закупки или уполномочены осуществлять от имени участника процедуры закупки юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений.

В этом случае речь идет о том, что уполномоченное лицо (член тендерного комитета или руководитель) заказчика имеет деловые или семейные связи с участником.

Пример 4. Дочь является уполномоченным лицом заказчика, а мать — руководителем ООО «Участник». Или муж — руководитель заказчика, а жена имеет 50% доли ООО «Конкурент».

Этот пример, на первый взгляд, похож на пример 3. Главное отличие — связанность участника с заказчиком, а не нескольких участников. В этом случае речь может идти уже о признаках коррупции. Связанность через физических лиц изобразим на рисунке 4.

 Рис. 4

пов'язані особи у публічних закупівлях

Итак, связанность между служебным лицом заказчика (УЛ, членом тендерного комитета, руководителем) с руководителем/собственником участника приводит к связанности заказчика и участника.

Обязательно ли проверять связанность лиц?

Согласно требованиям п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 922 одним из принципов публичных закупок есть добросовестная конкуренция среди участников.

В п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 предусмотрено, что заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре, если тендерное предложение подано участником конкурентной процедуры закупки или в переговорной процедуре участвует участник, который является связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с УЛ (лицами), и/или с руководителем заказчика.

При таких обстоятельствах заказчик обязан проверять связанность как участников между собой, так и каждого участника с уполномоченными лицами заказчика.

Как проверить связанность лиц

Есть несколько вариантов проверки связанности участников.

Самый простой способ — указать в тендерной документации требование предоставить копии учредительных документов, из которых следует, кто является учредителями, членами исполнительного органа и т. п. определенного предприятия. На случай, если руководителями (собственниками) участника будут лица? с одинаковыми фамилиями и отчеством, можно установить требование предоставить копию справки о присвоении лицу ИНН.

Также можно внести требование о предоставлении справок в произвольной форме о том, имеют ли члены семьи руководителя/учредителя участника доли (акции) в других юридических лицах. Однако такой способ не дает 100% гарантии.

Другой способ — бесплатно проверить участников на сайте Минюста. Там будет отражаться информация и об учредителях (собственниках) юридического лица, и о конечном бенефициарном владельце (контролере) юридического лица. Также будет указана их доля, что важно, учитывая 25%, предусмотренных Законом № 922 для связанных лиц.

Еще один способ — воспользоваться нормами ч. 15 ст. 29 Закона № 922. То есть обратиться за подтверждением информации, предоставленной участником, в органы государственной власти, на предприятия, в учреждения, организации в соответствии с их компетенцией.

Впрочем, такой способ требует длительного времени, а ответ может быть общим и не содержать нужной исчерпывающей информации. Этот способ можно выбирать в тех случаях, если заказчик желает оградить себя от вероятных неприятностей и иметь доказательства того, что он сделал все зависящее от него для проверки участников на связанность.

На что обратить внимание на практике

Первое, что бросается в глаза при анализе определения, кто же является членами семьи, — они постоянно проживают вместе со связанным лицом и ведут с ним совместное хозяйство. Собственно, это основной признак.

То есть, если члены семьи живут отдельно и контролируют предприятия-участники, такие юридические лица нельзя признавать связанными.

Правда, эта норма расписана несколько размыто. Ведь не единичны случаи, когда, например, отец и сын были прописаны по одному адресу, но фактически проживали отдельно. В таких случаях АМКУ удавалось неоднократно убеждать суд, что они были связанными лицами.

Поэтому как участникам, так и заказчикам стоит уделять внимание предоставлению/получению доказательств о том, что родственники фактически не имеют совместного хозяйства.

⚡️ Какие ошибки по обжалованию заключения аудиторов допускают заказчики

Действия заказчика при выявлении связанных участников тендера

Как сказано выше, в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик обязан отклонить участников тендера, которые являются связанными лицами.

Если этого не сделать, то есть большая вероятность, что заключенный договор закупки будет

признан недействительным

.

Впрочем, согласно требованиям ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик может принять такое тендерное предложение, если есть основания, предусмотренные п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 данного Закона.

Такая щель возникла, вероятно, из-за того, что жизнь постоянно меняется. И за определенный промежуток времени предприятие может быть продано другим владельцам, а у заказчика есть потребность в приобретении дополнительного объема товара у того же поставщика. Или жена лица создала определенное произведение искусства, а через несколько месяцев ее муж назначен руководителем заказчика и при этом такому заказчику нужно именно данное произведение искусства и т. п.

Практика Верховного Суда

В соответствии с нормами ст. 1291 Конституции Украины судебное решение обязательно к исполнению. В ч. 4 ст. 236 ХПК предусмотрено, что при выборе и применении нормы права к спорным правоотношениям суд учитывает выводы по применению норм права, сформированные Верховным Судом (далее — ВС).

То есть заказчикам нужно учитывать, каким образом определенные требования нормативных актов были истолкованы ВС.

В частности, в постановлении ВС от 27.03.2019 г. по делу № 905/1250/18 была сформирована важна судебная практика.

Внимание! ВС ссылался на предписания Закона № 922, действующие на момент возникновения правоотношений, но в данной статье мы будем ссылаться на действующие нормы, которые по содержанию соответствуют старой редакции Закона № 922.

Управление жилищно-коммунального хозяйства Славянского городского совета (далее — Заказчик) допустило к рассмотрению тендерные предложения, а позже заключило договор с одним из участников. При этом оба участника, как следует из их уставов, были коммунальными предприятиями, созданными Славянским городским советом на базе коммунальной собственности территориальной громады города Славянска. То есть собственником обоих участников является Славянский городской совет.

При таких обстоятельствах прокурор обратился в хозяйственный суд с иском о признании договоров недействительными.

Ответственность за нарушение законодательства о закупках:

Суды всех трех инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска. Объясним почему.

ВС сослался на предписания нормы, подобные предписаниям действующего п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 922: «заказчик отклоняет тендерное предложение, если в отношении участника есть основания, установленные ч. 1 ст. 17 данного Закона».

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик принимает решение об отказе участнику, если тендерное предложение подано участником конкурентной процедуры закупки или в переговорной процедуре участвует участник, который является связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с уполномоченным лицом (лицами), и/или с руководителем заказчика.

Проанализировав требования Закона «О местном самоуправлении в Украине», суды, в т.ч. ВС, пришли к выводу, что Заказчик в своей деятельности подотчетен и подконтролен городскому совету, исполнительному комитету и городскому председателю.

Поскольку как участники, так и заказчик находятся под общим контролем одного юридического лица, а именно учредителя в лице Славянского городского совета, который в соответствии с учредительными документами осуществляет контроль над участником процедуры закупки, то они являются связанными лицами в понимании Закона № 922.

При таких обстоятельствах ВС пришел к выводу, что заказчик должен был отказать участникам. То есть имеются фактические обстоятельства, с которыми Закон связывает признание такой правовой сделки недействительной на момент ее совершения.

Вместо резюме

Заказчик должен выяснить, не является ли участник связанным лицом. Заказчик должен отклонить тендерное предложение, если установит, что ряд участников или участник и заказчик являются связанными лицами. При этом есть ряд случаев, предусмотренных пунктами 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закона № 922, когда принять предложение связанного лица все же можно.

Связанные лица в публичных закупках: предостережения для заказчика
ТАТЬЯНА МИШТА,заместитель директора Департамента регулирования публичных закупок — начальник отдела профессионализации сферы публичных закупок Минэкономики
С 1 января 2022 года ответственным за организацию и проведение процедуры закупки и упрощенной закупки может быть только уполномоченное лицо (УЛ). Поэтому заказчикам следует определиться, сколько уполномоченных лиц ему нужно и принять их на работу или назначить на такую должность штатных закупщиков.

logo