Обжалование условий тендерной документации

28 січня 2022
45
Середній бал: 5 із 5
експерт, адвокатка зі спорів з контролюючими органами, консультантка з закупівель

Каждый субъект хозяйствования стремится получить прибыль от своей хозяйственной деятельности. А победа в публичных закупках гарантирует получение выгодного заказа. Впрочем, некоторые заказчики в силу разных обстоятельств (преднамеренно или случайно) не всегда соблюдают принцип недискриминации. Поэтому участникам нужно знать, как защитить себя в случае, если условия тендерной документации их дискриминируют. Как это сделать, рассмотрим в статье.

Основания для обжалования требований тендерной документации

Участники могут обжаловать условия тендерной документации, если в ней содержатся дискриминационные требования. Схематически такие требования можно представить (классифицировать) так:

 Оскарження умов тендерної документації ⚡️ Яких помилок припускаються учасники – аналіз практики оскарження АМКУ

Установление определенных требований к участнику состоит в том, что ему требуется определенный статус или квалификация.

Под «статусом» участника подразумевается, что он имеет определенный опыт/репутацию на рынке востребованных ТМЦ/услуг. Например, в тендерной документации есть требование поставки ТМЦ в течение трех лет не просто любому покупателю, а именно заказчикам. В таком случае новосозданное предприятие может считать, что условия тендерной документации – дискриминационные.

В то же время, статьей 16 Закона № 922 предусмотрено право заказчика устанавливать квалификационные критерии. Поэтому установление таких критериев не будет дискриминационным требованием само по себе, если критерии не установлены таким образом, что их может удовлетворить только один конкретный участник.

Дискриминация по предмету закупки может заключаться в требовании поставки ТМЦ определенного бренда/производителя. Так, если поставку ТМЦ определенного бренда в Украине осуществляет только один поставщик, а заказчик не предусмотрел возможности для участников предложить эквивалент продукции, то это будет дискриминацией, поскольку тендерная документация фактически сформирована «под одного участника». Впрочем, в постановлении от 30.06.2021 по делу № 826/7945/18 (административное производство № К/9901/7837/19) Верховный Суд дискриминации не выявил (как, собственно, и АМКУ), ведь продукция как минимум двух производителей соответствовала техническим и качественным характеристикам тендерной документации.

Также заказчики хотят всегда иметь «под рукой» определенные ТМЦ и могут установить требование о том, что ТМЦ поставляются в течение, скажем, пяти дней со дня заключения соглашения. Это значит, что победителем может быть только тот участник, который уже имеет определенные ТМЦ на складе.

Интересный случай дискриминации был зафиксирован АМКУ и Верховным Судом в постановлении от 24.06.2021 по делу № 826/16025/16 (административное производство № К/9901/64287/18). А именно заказчик в тендерной документации указал, что участник должен предоставить письма от представительств «Оki» и «Xerox», которыми подтверждаются полномочия участника по распространению ТМЦ этих производителей (если участник поставляет оригинальные запасные части), или письменное подтверждение от представительства «Оki» и «Xerox» о том, что предложенные участником ТМЦ полностью совместимы с соответствующей оргтехникой и являются полным эквивалентом. Суд пришел к заключению, что требования тендерной документации в части обязанности предоставить указанные письма-подтверждения по эквивалентности ТМЦ являются дискриминационными, ведь возможность участия в торгах в таком случае ставится в зависимость от субъективного желания или же нежелания других субъектов хозяйствования предоставлять определенные документы.

То есть основаниями для обжалования тендерной документации являются дискриминационные требования заказчика.

Оскарження умов тендерної документації

▶️БЕЗПЛАТНИЙ ОНЛАЙН ПРАКТИКУМ ДЛЯ УЧАСНИКІВ◀️

В то же время, необходимо помнить о заключении Верховного Суда, изложенном в постановлении от 09.12.2021 г. по делу № 826/9304/18 (административное производство № К/9901/19912/20).

По этому делу участник (истец) решил, что тендерная документация имеет дискриминационные условия, так как содержит требование, что участник должен предлагать оборудование тех производителей, опыт эксплуатации которого на объектах ГП «НЭК «Укрэнерго» и/или в сетях 220кВ и выше ENTSO-E – не менее 10 лет, и/или предоставить документы от ГП «НЭК «Укрэенерго», стран ENTSO-E, подтверждающие положительный опыт эксплуатации поставляемого оборудования. АМКУ и Верховный Суд решили, что такие требования не являются дискриминационными.

В частности, суд сослался на то, что отличие в отношении является дискриминационным, если оно не имеет объективного и разумного обоснования, то есть, если оно не преследует легитимной цели или если нет разумного соотношения между примененными средствами и преследуемой целью. Поэтому недискриминация — это всегда объективное и разумное обоснование отличий и различного поведения в одинаковой ситуации, которое может преследовать только легитимную цель.

Также суд пришел к заключению, что Закон № 922 ограничивает условия по определению в тендерной документации конкретной торговой марки, фирмы, патента, производителя, однако не запрещает определять в тендерной документации другие требования к предмету закупки. По мнению суда, спорное требование тендерной документации обусловлено необходимостью избежания рисков приобретения некачественного и неисследованного в эксплуатации оборудования у недобросовестных контрагентов.

Поэтому, прежде чем обжаловать условия тендерной документации, участник должен убедиться, что такие требования действительно являются дискриминационными, а не призваны оградить заказчика от «горе-поставщиков».

Стоимость подачи жалобы в случае обжалования тендерной документации

Размер платы за подачу жалобы в соответствии с ч. 7 ст. 18 Закона № 922 установлен постановлением КМУ от 22.04.2020 № 292. В соответствии с пп. 1 п. 1 этого постановления за подачу жалобы в АМКУ при обжаловании тендерной документации взимается плата в размере 0,3% ожидаемой стоимости предмета закупки или его части (лота) в случае обжалования только части предмета закупки (лота), но не менее чем 2 тыс. грн и не более чем 85 тыс. грн.

Оскарження умов тендерної документації

Порядок обжалования тендерной документации

Такой порядок прописан в ст. 18 Закона № 922 (в частности, в частях 2–8). Участникам нужно внимательно изучить все требования Закона и предоставить необходимую информацию.

Жалоба подается в АМКУ в форме электронного документа через электронную систему закупок (ЭСЗ). При этом жалобщик заверяет жалобу квалифицированной электронной подписью.

Обязательно вместе с жалобой должны быть предоставлены письменные доказательства (в частности, в формате pdf), которые подтверждают, что заказчиком совершено нарушение законодательства.

При этом жалоба автоматически вносится в реестр жалоб только после ее оплаты. Тогда же формируется регистрационная карточка жалобы, которая вместе с жалобой автоматически обнародуется в ЭСЗ.

Важно! Если жалоба внесена в реестр жалоб и по ней сформирована регистрационная карточка, такую жалобу невозможно отозвать.

Если участник желает участвовать в рассмотрении его жалобы путем применения телекоммуникационных систем в интерактивном режиме реального времени, то должен вместе с жалобой подать соответствующее заявление.

Схематически процедура обжалования имеет следующий вид:

 Оскарження умов тендерної документації

Срок обжалования тендерной документации

Согласно ч. 8 ст. 18 Закона № 922 жалобы, касающиеся условий тендерной документации, могут подаваться в АМКУ с момента обнародования объявления о проведении конкурентной процедуры закупки, но не позднее чем за четыре дня до конечного срока подачи тендерных предложений, который был установлен до внесения изменений в такую документацию. А если заказчиком были внесены изменения, то требования тендерной документации, в которые изменения не вносились, невозможно обжаловать после окончания срока на обжалование.

Таким образом, если заказчик установил дискриминационные условия, такие требования участник может обжаловать в АМКУ. Прежде чем подавать жалобу, нужно внимательно проанализировать, действительно ли такие требования являются дискриминационными, а при формировании жалобы следует указать всю необходимую информацию и приложить необходимые доказательства нарушения, допущенного заказчиком.

Участникам следует помнить предписания ч.ч. 23, 24 ст. 18 Закона № 922, согласно которым решение АМКУ можно обжаловать в Окружном административном суде г. Киева в течение 30 дней со дня обнародования такого решения в ЭСЗ. Впрочем, законодатель разрешил обращаться сразу в суд, без подачи жалобы в АМКУ (этот механизм целесообразно использовать, если есть проблемы с Интернет-сетью, квалифицированной электронной подписью и т.п.).

logo